完善国家保护义务的制度体系

三、完善国家保护义务的制度体系

(一)防止“第三人”侵害制度构建

在前面增强家庭权防御权及受益权功能里面,都论述了家庭成为独立的民事主体,防止“第三人”侵害制度构建最主要的对策也是树立独立的主体地位,家庭作为一种团体的单位,虽然现代民法的民事主体理论以个体为本位,但个体本位离不开家庭共同体功能的发挥,人类社会个体永远无法离开家庭共同体的缔造。同时,现代民法的民事主体理论固然以个体为本位,但不排斥团体的概念,法人就是典型的例子。民法典编纂应考虑所要规范的对象是否为一种普遍的社会事实,而不应被现有的立法理论所局限。例如宗教性的财团法人就是一种先于民法存在的普遍的社会事实,民法若不赋予其主体地位,教会的财产属性和财产关系就会脱离民法。宗教性的财团法人之所以能够在近代民法典中成为主体,按一般民法理论不可能成为世俗社会的民事主体,但因为它在西方世界有着强大的政治和经济实力,民法不得不重视它的存在。现有的家庭权也是一样,现有意识形态没有重视家庭共同体的独立因素,家庭作为绝大多数人无法离开的共同体,作为个人成长最好的共同体和支撑力量,国家立法者应充分重视家庭的主体作用,准确履行保障家庭权的国家义务,为家庭正名是立法者最重要的任务。立法机关应改变观念,而不是被所谓现有理论所困扰。家庭具备独立出来的人身权和财产权,独立家庭身份、家庭尊严,家庭作为共同体的要素不是简单家庭成员的叠加,需要独立出来的家庭身份,只有这样才能与现有的家庭外部保护密切结合。尤其是公共治理兴起的背景下,家庭的团体概念成型才能更好地应对日益增多的公共团体,以家庭身份出面能更好、更方便地应对家庭侵害行为。

(二)整合家庭内部权利义务

国家保护义务主要由立法、行政和司法等国家机关承担。要真正确立家庭保护义务,最重要的是从立法上建立起家庭的法律地位,由于新中国成立以来,基于反对封建宗族制(家长制)将家庭剔除在法律传统之外,家庭关系完全被婚姻关系所涵盖,从婚姻法立法到后面的两次修改其实都切切实实关系到家庭制度,这种建构最大问题在于以偏概全。在民法体系中,从基本的民事主体到侵权法益都应该树立家庭的指向。在前面“增强家庭权的受益权功能”这一小节中讲到,通过《家庭法》形成家庭内部与外部权利,使之成为一个逻辑严密、体系完整、体例一致的家庭立法体例结构。形成包括总则在内的五章内容。家庭内部权利义务整合主要表现在第五章调整家庭成员关系制度一章中,旨在构建调整家庭成员关系制度。包括调整家属方面的规范,家属种类、范围、计算方法、权利义务都需要规定。就夫妻关系的法律调整来说,主要包括夫妻之间人身、财产的权利义务;就父母子女之间的法律调整来说,主要包括亲权关系、监护关系、抚养关系、赡养关系、同居关系的法律调整;就其他家庭成员来说,主要涉及直系三代以内家庭成员的权利义务关系,主要包括祖父辈、兄弟姐妹、孙子女辈之间形成的权利义务关系调整。据此,通过家庭内部权利义务的整合促成调整家庭成员关系权利的保护。

【注释】

[1]参考夏勇:《人权概念起源:权利的历史哲学》,中国政法大学出版社,2001 年版,第86 页、第187 页。

[2]1934 年薛毓津的宪法草案就将“家庭”列在“个人权利”后一节。其第20 条规定,“一、婚姻为家庭生活之基础,受宪法特别保护,关于婚姻以男女有同等权利为原则,禁止养媳,及男女在十五周岁以下之婚约。二、家庭生活夫妇有同等权利。”

[3]1934 年吴经熊草拟的宪法第17 条规定:“婚姻为民族发达之基础,应受国家之保护,男女两性,应本平等互助之精神,共谋家庭之幸福,患精神病及其他遗传性之恶疾者,有贻害民族及社会之危险,得以法律禁止其婚姻,或防止其生育。”第18 条规定“妇女在生产之后,应由国家按其家庭之环境,身体状况,予以相当之保护。”第19 条规定“末成年子女,应由国家按其智识程度,身体状况,予以必要的保护。”第20 条规定“非婚生子女应由国家保护之,使其与婚生子女享有生存及发展能力之均等机会。”

[4]第21 条和基本国策的第160 条提到强制接受基本教育,另外第156 条规定,“国家为奠定民族生存发展的基础,应保护母性,并实施妇女儿童福利政策。”

[5]第6 条规定:“中华人民共和国废除束缚妇女的封建制度。妇女在政治的、经济的、文化教育的、社会的生活各方面,均有与男子平等的权利。实行男女婚姻自由。”(https://www.daowen.com)

[6]1954 年宪法第96 条规定:“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活各方面享有同男子平等的权利。婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”1975 年宪法第27 条第5 款规定:“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”1978 年宪法第53 条第2 款规定:“男女婚姻自主。婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”1982 年制定的《宪法》第48 条规定:“妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”第49 条规定,“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。禁止破坏婚姻自由,禁止虐待老人、妇女和儿童。”

[7]《反家庭暴力法》第三条:“家庭成员之间应当互相帮助,互相关爱,和睦相处,履行家庭义务。反家庭暴力是国家、社会和每个家庭的共同责任。国家禁止任何形式的家庭暴力。”

[8]第四十三条:“国家保障妇女享有与男子平等的婚姻家庭权利。”;第四十四条:“国家保护妇女的婚姻自主权。禁止干涉妇女的结婚、离婚自由。”;第四十五条:“女方在怀孕期间、分娩后一年内或者终止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚。女方提出离婚的,或者人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的,不在此限。”;第四十六条:“禁止对妇女实施家庭暴力。”;第四十七条:“妇女对依照法律规定的夫妻共同财产享有与其配偶平等的占有、使用、收益和处分的权利,不受双方收入状况的影响。”;第四十八条:“夫妻共有的房屋,离婚时,分割住房由双方协议解决;协议不成的,由人民法院根据双方的具体情况,按照照顾子女和女方权益的原则判决。夫妻双方另有约定的除外。”;第四十九条:“父母双方对未成年子女享有平等的监护权。”;第五十条:“离婚时,女方因实施绝育手术或者其他原因丧失生育能力的,处理子女抚养问题,应在有利子女权益的条件下,照顾女方的合理要求。”;第五十一条:“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利,也有不生育的自由。”

[9]如规定不得在女职工怀孕期、产朗、哺乳期降低其基本工资,或者解除劳动合同;女职工在怀孕期间,所在单位不得安排从事国家规定的第三级体力劳动程度的劳动和孕期禁忌从事的劳动,不得延长劳动时间。女职工产假为90 天,其中产前休假10 天,难产的增加产假15 天等等。

[10]李银河:《妇女:最漫长的革命》,三联书店,1997 年版,第23-28 页。

[11]Douglas,G.&Sebba,L.Children’srights and traditional value.England:Dartmuoth Publishing Company,1998:291.

[12]参见[德]迪特尔.施瓦布:《德国家庭法》,王葆莳译,法律出版社,2010 年版,第259-263 页。

[13]陈苇主编:《外国婚姻家庭法比较研究》,群众出版社,2006 年版,第582 页。

[14]俞江:《论民法典“家庭法编”的体系构造》,载《民法典编纂论》,http://law.hust.edu.cn/Law2008/ShowArticle.asp?ArticleID=14749,引用于2016 年12 月8 日。

[15]张素琴:《丈夫生育权与妻子堕胎权之价值比较》,http://china.findlaw.cn/info/hy/hunyinfalunwen/75732.html,引用于2016 年12 月20 日。