家庭权保障的基本理念
(一)男女平等
性别平等是家庭内部及外部保障需要首先落实的原则,中国几千年来的家庭权力形态建立在男女不平等的基础之上,通过家父权来实施一种家庭统治,因此家庭成为压迫和歧视的场所。人类男女平等的发展历史主要基于资产阶级革命,通过平等的要求推导出性别平等。如何判断家庭中的性别平等?对于这个议题,近代以来就产生过两性之间是基于“同一性”还是“差异性”的深刻反思。“生而平等”的自然法则可以推导出男女人格平等,实际上属“同一性”缔造,同时基于女性在生理、思维及社会某些方面具备特殊性是事实存在的,所谓男女平等只是针对法律人格平等而言,但在具体的权利构造方面必须承认要对妇女特别的赋权和特别的强调权益保护。在长时间男女人格不平等的历史传统下,针对女性权益“同一性”及“差异性”的缔造是十分必要的。就“同一性”的形成过程而言,18 世纪的女权主义实际上旨在取得一致法律人格的平等,这种公平的价值诉求在于与男性的权利平等。据此,早期妇女斗争则采取一致“无差异性”的要求进入法律原则。[10]这种主张在现代女性权利发展看来明显具有局限性。首先,这种主张无暇关注更高的女性差异,一味主张要求同一性实质上造成歧视问题从根本上无从解决,例如女性在生育、生理方面的差异不能要求与男性同等,需要特殊的照顾和考量,而中立立法很容易造成形式平等而实质不平等。其次,从社会事实来说,妇女在资源方面的占有率与男性实际不平等,法律赋予女性权利很可能导致权利难以实现,所谓男女无差别的主张实际上没有考虑到女性差别。因此,男女的“同一性”要求实际上是女权主义主张的初期要求,女性要急于摆脱男女不平等的法律地位,他们所主张的要求只是初始性的,但问题在于她们没有意识到权利能否实现,这种“同一性”实际上缔造了妇女权利的起点,但真正的权利平等需要“特殊性”的缔造。如果说“同一性”是男女平等的初期阶段,那么“差异性”理论就属于男女平等的第二个阶段。这个阶段的主张不再局限于形式上的平等,而在于主张实质上的权利平等,处于弱势和特殊性的女性权益保护需要特别地强调,专门针对妇女权益保护法旨在从过程到结果都实现与男性平等地位。因此,在专门针对家庭立法方面,应该充分考虑到男女平等在“同一性”与“差异性”上的特征。法律人格与地位必须平等,同时应考虑女性在生理、生育、社会上的不利局面,强调特别的妇女权益。总之,就家庭权保障来说,男女平等的原则主要体现在以下几方面:第一,男女在家庭中的人格平等。近代以来,家长制的瓦解主要在于形成人格平等的观念,在家庭中妇女和儿童不再受制于家长,使得家庭成员都具有平等的独立人格,家庭之于家庭成员只是一种全新的存在空间和方式,不再是人身依附关系。第二,在家庭这种共同体中,夫妻之间承担的权利义务不再因为性别不同而产生特权。相对地,对于弱势的妇女都应特殊地照顾,但这种照顾不是基于不平等的法律地位,而在于生理、生育的特殊原因产生的照顾,这符合现代法律的正义标准。第三,在家庭生活中,国家会对歧视男女性别的行为进行干预和保护,同时,针对女性的家庭暴力、虐待及遗弃采取积极保护的态度。
(二)确立家庭主体的原则
现有的家庭主体地位没有在民事法律中确立,应在民法总则中确立其民事法律主体,只有将家庭视为一个整体,才符合家庭本位及功能的要素,也才符合本国的习惯法。民事法律主体,无论自然人还是法人,以登记为成立要件,属于民法中的强制性规范,故家庭必须在民法总则中明文规定。因此,民法典编纂婚姻家庭,必须要重视家庭的主体地位。随着多种所有制经济的发展,家庭私营经济得到急速发展。同时,家庭变动、流动性等不确定性因素不断扩大,使得家庭财产问题越来越复杂,大部分原因在于家庭在民事法律上没有确立主体地位。家庭关系是一种血缘关系或拟制的血缘关系,也就是一种身份关系,不可能采取契约原则来处理。按契约自治原则来处理家庭关系的办法都是临时举措,只是权宜之计,不能从根本上来保障家庭权。如果将婚姻关系视为合同关系,人身及身份关系难以解决,契约涉及财产的部分才能规范,这就等同于将家庭按契约来建构,不符合家庭建构的生育、教育及保障功能。但同性恋同居行为可以按契约关系,所谓同性家庭只是个人性取向的趋同,涉及财产部分可以用合同关系确立,但涉及生育、保障及抚养等固有的家庭功能不属于同性恋之间的内容,应为法律明确禁止。
(三)保障家庭功能的原则(https://www.daowen.com)
现阶段家庭仍是个人与社会、个人与国家最重要的纽带和共同体,其拥有的基本功能仍然无法被社会及国家完全消解,因此要保障家庭权的功能。家庭权要持续地受宪法保护,也就是维持传统上的、现有的功能。纵观历史与现实,现代家庭起到的生育、教育、保障、情爱及经济功能无法被个人和其他团体所替代。中国的现实,仍是以家庭财产和家庭成员赡养老人,中国的家产负担抚养以外的许多责任,比如教育、成家立业,等等,这些付出不是无偿的,而是附随有身份义务。子女既然接受了家产,等于是默认了挑起家庭的责任。同时,仍是以家庭负担子女的教育和抚养义务。在个人财产制下,成年人必须为自己负责,但是,年满十八岁的中国子女很少能为自己负责。只要有经济条件,中国父母从来不会因为子女年满十八岁,就不负担他们的大学教育费用,甚至还会负担其它高额生活费用。中国子女的结婚费用,尤其是婚房等大额负担,也由父母承担。同时,家庭产生的亲情及幸福感无法被任何团体所替代。因此,家庭权保障要着力保障家庭功能的维护。
(四)保护未成年子女利益
家庭具备生育和生命延续的功能,人类从弱小的生命个体到成年依靠家庭才能生存和成长,从自然和社会角度,家庭是子女成长最佳的庇护所,家庭中的父母对子女具备天然的抚养义务,这种义务从家长制到家庭权实际上都存在,只是义务体现形式不一样。在家长制时代,家庭本位的观念实际上掩盖了儿童生存权和成长权的实际存在。自近代以来,人权概念的发展产生法律人格的平等,为家庭未成年子女在权利显现准备了前提条件,使子女不再依附于家庭和权威。到了上世纪40 年代后期,家庭未成年子女权利得到进一步强化,儿童自由与保护、国家主义都让家庭未成年子女权利权益上升到前所未有的高度。在社会发展中,首先儿童在法律及现实意义上都具备独立的人格尊严,只是因为正处于弱势阶段所以需要家庭的帮扶,据此才会有监护权的存在,但这种帮扶并不能说明儿童人身依附性的存在,重点在于儿童权益的存在,以区别于父母权利与责任。其次儿童在家庭中的地位进入本位阶段,其权利的保护与其它权益一道形成家庭权的价值。[11]因此,世界范围内在家庭立法上都主张子女权益的原则,因为以父母为本位的权利保障远不如以未成年子女为本位的权益保障重要和实际,如父母离婚导致家庭破裂时,其居住权、抚养权、探视权是以未成年子女为本位的权利,强调父母责任,而不是权利。
在家庭权保障中明确未成年子女利益的意义是赋予父母义务,以保证未成年子女在家庭的空间形式下能得到最大的保护。家庭中父母对未成年子女的决定类似于国家权力的义务本位,也是以义务为基础而形成,但都只是一种手段(或称为工具),目的在于未成年子女的成长利益。当然,父母的监护权虽然称之为权利,但本质上只是一种义务。[12]因此,监督权等称之为父母权利的首要条件不是考虑父母本身,而在于未成年子女。在《儿童权益公约》里,明确认为子女权益是父母权利的基础,据此,有的学者就主张这种基础在于儿童成长的原则决定父母义务、家庭居住、社会交往、姓氏选择、教育方式,其实际上是优先考虑未成年子女的利益。[13]综上分析,家庭权保障涉及未成年子女保障的原则应包括以下几方面内容:第一,在家庭形成中,未成年子女的主体地位及法律人格是独立的,子女依附家庭的帮助而成长,并不是人格意义上的依附,在形成帮助的基础上,家庭要致力于未成年子女的利益最大化。当未成年子女具备某些自主权,或相关意见使之理应受到尊重,例如在教育、居住等方面都应纳入相应的未成年子女意见。第二,父母或成年兄姐的权利是基于未成年子女为本位而形成的,这种权利以义务为基础,带有明确的目的性,当父母权利、成年兄姐监护权与未成年子女的权益具备冲突时,未成年子女权利是首先要考虑的。第三,未成年子女利益的标准是全方位的,包括身心、成长、教育等涵盖未成年子女作为人在社会成长中的所有方面。