二、生育自主权

“作为权利最大的意义在于形成资格。”^[2]就生育自主权来说，生育是家庭形成以来最重要的目的之一，形成生育资格便是题中之义，家庭夫妻双方能够自主决定生育便成为资格意义的自由。首先，生育自主形成的前提条件是主体的限制性，从传统及法律意义来讲，只有通过婚姻成为夫妻的自然人才具备生育自主的可能性。尤其从法律角度来看，法律强调生育主体的行为能力，患有不适合结婚疾病的、未达到结婚年龄的、双方具备不适宜生育的血缘关系的都无法具备婚姻意义上的生育条件；其次，生育自由权实际是夫妻双方能够自主决定生育及其生育过程的一种权能。按庞德的说法，权能之于权利的意义在于“通过强力来保障某主体去作为或不作为的一种权威和能力。”^[3]生育自主权实际上应该包涵一种权能，只不过这种权能依靠的是国家保障。“如果说拥有自由选择的主体没有背后形成权威的支持，那么这种自主毫无价值。”^[4]在实践中，如果只是将自由权确立起来而没有具体保障的国家实体机构，那么权利某种程度只是摆设，或者说宣言，例如《人权宣言》很多权利条款都是一种没有保障的建构。^[5]生育自由权形成权能就是依赖于国家实体机构的保障，通过预设的条件和范围来保障夫妻双方能够自主进行生育选择。“在一般情况下，如果听说公民享有某些权利时，我们大致会想到如果干涉了就意味着侵犯权利，若存在干涉，必须基于合理性来提出正当性理由。”^[6]梁启超在研习权利之后也感叹自由只是权利的表面现象。^[7]我们可以将生育自主概括为夫妻双方可以按共同意思来行使或放弃生育权，并且不受任何外来强迫和干预。^[8]因此，生育自主权属于夫妻双方自主发挥的一种权利。

同时，就社会而言，生育功能属于家庭的重要功能，夫妻结婚组成家庭孕育下一代是普遍选择，但这种普遍选择并不意味着必须要孕育下一代，也就是说子女并不一定完全是家庭必须的家庭成员，家庭中夫妻可以选择生育，也可以选择不生育，并且选择生育的同时还有多重自主决定权，这一系列的自主选择权我们可以称之为生育自由权。夫妻双方通过婚姻缔造新的家庭，这个时候家庭成员完全以自我发挥为中心，是否生育子女本身就是一种自由的选择，双方父母及任何人都没有对这种自由抉择做强制要求的权利。然而现实中国的现状是，受传统家庭传宗接代影响，大多数新婚夫妇都会选择生儿育女，但传统文化只是影响夫妻双方主观决策，并不阻碍自主权行使，如果说因不生育导致子不孝，导致家庭矛盾，这就开始具备强制的意思，如果导致家庭关系破裂则会产生法律意义上的强制概念，因而并不符合自由权原则。就生育自由权来说，按生育与否可以分为选择生育权。在选择生育的基础上再形成生育选择权。

（一）选择生育权(https://www.daowen.com)

按前面的类型化安排，选择生育权就是指夫妻双方选择生育与不生育的一种自主选择权。也就是只有夫妻双方才能自主决定生育与否，双方父母或其他任何人都没有干涉权。选择生育权是生育自由的核心，后面的生育选择权及其抚养权都发端于这种选择权。《国际人权公约》（A 公约）也明确表述家庭生育权权能。就生育选择权来说，夫妻之外的第三人或组织都负有不干涉的义务，尤其是夫妻双方父母在传宗接代心态及观念下，很容易突破不干涉的义务。同时，公民选择不结婚实际上也是行使结婚自主权的一种，但选择不结婚就意味着选择了不成立家庭，单身的身份意味着生活实现形式不依靠家庭，而是选择纯粹个人自我实现。同时，就自由权属性来说，父母及任何人不得强迫改变不结婚的意思。在现实生活中，父母对达到结婚年龄的子女都有要求结婚的主观愿望，但这种愿望的实现不能采取强迫手段。选择生育权看似作为公民个人权利，但实际在家庭中，夫妻双方的决定才是选择生育权的核心因素，也就是说选择生育权实际上是以夫妻为核心的家庭主观意愿，但不受制于其他家庭成员，但一对夫妇选择不生育，免不了受传统及父母的劝阻，但只要不受父母等他人的强制干预，这就属于中国的生育选择权。欧洲流行的“丁克家族”思想目前对中国社会的部分家庭产生影响，夫妻选择不生育的情况也不少见。这种情况下，我们可以视为选择生育权的发挥。就选择生育权的外在表现来看，夫妻双方应该主动明示生育意愿，如我国夫妻双方应该向国家计生单位办理允许生育证。同时，生育选择权必须是基于夫妻共同的意思表示，是意见一致的结果，如果夫或妻某一方不同意生育就视为生育选择不一致，这种基于个人自由选择不能达成家庭生育意见的，本文认为应尊重公民个人自由权，毕竟家庭生育选择权要依赖于夫妻双方共同意见，当基于个人无法形成家庭意志时应让位于个人自由权。

（二）生育选择权

生育选择权是家庭中夫妻双方选择生育后形成的一系列自主决定权，也就是夫妻双方在生育主体及内容方面都具备自由权发挥的权能。具体来说，家庭生育选择权主要体现在以下两方面：第一，生育时间的自主决定权。夫妻双方可以自主决定在何时间段选择生育的自由决定权。现实生活中，夫妻双方一旦步入婚姻殿堂就会有一个新家庭建构计划，为了使新一代家庭规模扩大，一般在生育时间上都具备计划性，那么夫妻之间可以自主决定怀孕的性行为及其方式。当然，夫妻的生育行为受到很大限制，目前我国全面实施三胎政策，夫妻在生育三胎后其生育行为即须受到限制。第二，生育对象上具备一定选择权。这种选择权主要基于优生优育为目的的自主决定权，夫妻据此在生育对象上具备选择权。现代医学手段可以对胎儿健康状况有比较详细地了解，夫妻可以基于医学检查来观察胎儿是否健康。尤其自本世纪以来，生物医疗技术、医学影像技术发展让胎儿筛查成为常规检查，可以最大可能地避免缺陷胎儿的出生，就是在怀孕中筛查出不健康、有缺陷的胎儿，夫妻按规定程序可行使堕胎权，这种自主决定权视为自由权属性。另外，夫妻可以借助现代先进手段孕育优质胎儿，如挑选优质精子和卵子组合成优质受精卵在妻子胎盘中孕育。