强化履行国家尊重义务

一、强化履行国家尊重义务

(一)加强家庭权的防御权功能

要加强家庭权的防御权功能,必须在法律规范上构建家庭的主体概念,将家庭从婚姻、亲属身份中独立出来,反而将婚姻、生育、父母、子女、亲属等纳入家庭的主体概念中,现有的婚姻法制、亲属法制、收养法制、未成年保护法制、女性权益法制等分散而不统一,实际上这些制度所指向的权益就是家庭权。家庭主体建构之后,家庭的制度性保障将提升到前所未有的高度,以家庭自治为核心的家庭生活防御力度必然大大增强,任何公权之手都难以敲开家庭之门,也就是说再建构一个统一的概念、地点及时间空间,这个空间的自主性、统一性将大幅提升。对此,本文建议通过民法确立家庭主体的概念,主要有以下:

1.确立家庭为民事法律主体

首先,家庭与自然人、法人处于平等的地位。同时明确家庭的概念,按照自然及传统,家庭应该是以配偶及其直系血缘家属组成的民事单位。如果不存在非直系血缘家属,但应共同生活、劳动、消费,并在同一家庭户籍内的成员,也属同一个家庭。其次,家庭应以代际为划分,家庭之间具备重合性。如父母一代与子女新一代家庭分为两个不同的家庭,但是成家子女依然属于父母一代家庭成员,属于成年子女身份。同时,成年子女成家所生子女也属于父母一代的家庭成员,属于孙子女身份。之所以采取这种重叠式的家庭缔造,主要在于厘清家庭的内部关系,同时要避免陷入“家长制”时代的家族制度。最后,我国的家庭应以男性和女性的结合为基础,同时兼顾血缘关系、实际状况。基于此,应明确禁止同性构建家庭。

2.确立家庭成立要素

家庭应以法人成立的标准实行登记制。以现有的条件和技术,适合采取以家庭户籍为基础来登记,但直系血亲和拟制的直系血亲,虽已不在同一家庭户籍,但仍为家庭成员。家庭户可以有户名,户名可以是家庭户籍上登记的户主名,也可以是以姓氏为首的记号。家庭的消亡也应该按照法人的程序,可以因家庭、家庭成员、管理人等名义申请注销,也可因户内不再有人口和财产超过一定期限而自动注销,但户内有人口或财产之一的,可作为不注销的条件。同时,家庭解散也构成家庭消亡的原因,如同一家庭户籍内的家庭成员全部死亡,且不在家庭户籍内的全部直系家属均不愿迁入、保留或管理该家庭户籍,或配偶离婚,且离婚夫妻没有子女的。最后还需要明确规定家庭解散是家庭财产清算的唯一原因。

3.确立家庭的主要内容(https://www.daowen.com)

家庭应该采用以人口为主,以财产为辅的原则。财产包括一切可登记的财产和不可登记的财产,可登记的财产如不动产、承包权、经营权、股权、知识产权等,不可登记的财产如动产、质权、债权债务等。家庭户籍内有人口的,家产的管理应由家庭户籍内的家庭成员共同协商。家庭户籍内有财产而无人口的,应由不在家庭户籍内的家庭成员共同指定该户籍的管理人。没有指定管理人的,现存的家庭成员全体作为财产管理人。不在家庭户籍内的家庭成员只有一个的,此家庭成员为该户当然的管理人。对于没有直系尊亲属的未成年人,可以选择在监护人或原父母家庭的家庭户籍内登记。虽然登记在监护人的家庭户籍内,但原家庭尚有财产的,成年后可申请登记在原父母家庭的家庭户籍内。[14]最后,明确确立家庭具备的自由权、名誉权、隐私权、荣誉权、家庭承包经营权、家庭工商经营权等权利,以家庭财产承担家庭经济责任。

(二)家庭自由与国家干预的明确划分

家庭作为私人领域的重要场所,家庭自由是核心要义,同时国家在履行保护义务和给付义务时都要对这种私人领域予以绝对尊重,但在具体实施过程中,难免在尊重与干预的边界上出现模糊地带,就需要对家庭自由与国家保护义务履行进行明确划分。现代家庭方面立法都呈现出二者并进的模式,我国原有以国家主义或公共主义对个体自由带来限制的都在逐步改进,以此不断恢复个人和家庭的自主权。同时,对原有国家不干预的事项赋予积极义务,如消除家庭贫困的给付义务、消除第三人侵害的保护、监督家庭内部成员的义务等,都是现代公民社会对国家提出的要求。目前,世界各国家庭立法大致相当,自治的目的在于个人自由与权利得到更好的发挥,通过家庭塑造更广阔和更现实的个人权利价值。因此,国家对家庭的干预应该受到严格限制,严禁国家通过公共的名义干涉家庭自由。从世界发展来看,家庭自由权不断宽泛,如近代立法总在试图规制夫妻双方的义务,以达到一种社会规范,在内容上决定了忠诚和同居义务、家庭住所及姓氏要求等。但到了近代,越来越多的国家将这些义务性条款修改为任意性或干脆删除,采取一种宽泛的家庭当事人自治主义。国家干预主要体现在国家救济与国家保护义务履行,国家救济主要针对弱势或边缘家庭的扶助,国家保护主要注重家庭权益免受国家之外的侵犯。当一个家庭连个人存在都无法保障,国家介入的目的在于提升家庭成员的生产权益以及家庭权益。同时,国家保护性干预一方面是社会为了避免家庭权益受第三方侵犯,通过公权强制制止来维护家庭权益;另一方面是为了防止家庭自治化后的家庭陷入权力本位,以及家庭成员权利无法得以实现或被侵犯,国家的积极干预不是介入家庭事务,而是权利保障(救济),以协助弱势家庭成员权益不被弱化和侵害,最终保障家庭实际上是一个权利场所,并非权力领域。在家庭自由与国家干预的届分中,国家干预主要通过国家行政机关和司法机关的职能行使,以确保义务的履行。

首先,就行政机关干预来说,所有的行政行为都具有义务性(保障性),救济行为主要针对家庭或家庭成员的弱者,行政机关较司法机关是主动机关,给付行为、保护行为都在于利用行政权干预来实现宪法和法律预设的权利;其次,就司法机关来说,干预主要基于请求之后的事后裁判监督。所有保护行为都基于请求权开展,如家庭遭遇公权力非法干预、家庭成员不履行家庭义务、家庭遭遇第三方侵权时,请求法院干预的目的在于公正裁判,实现对应有的权利进行保障。这种介入实际上是家庭自治的一种平衡机制,当家庭自治出现自我无法实现的危机,必须要中立地进行衡平,法院当仁不让能承担这种协调功能。在我国社会转型的条件下,公民社会仍不具备成熟性,这种不成熟性导致家庭自治过程不可避免出现各种矛盾,司法机关的协调功能显得非常重要,以确保家庭内部结构与外部行为两方面都能实现一种平等协商共存机制。因此,本文认为当家庭自由遭遇公权力之外的侵害,以及家庭内部产生两性不平等和不利于未成年子女的情况发生时,国家干预要严格按照家庭权的边界来切入,并不是要干预家庭自由本身,干预的本质在于保障家庭权利,不是干涉家庭事务,更不是展示权力的力量。

(三)家庭自治权突出问题的完善

首先,堕胎权得以合理限制。整个规范堕胎权的法律法规能按照《人口与计划生育法》的宗旨运作。首先,限制的基础在于法治与公益,但在形式上和实质上必须符合比例原则。[15]按照现代比例原则,行政机关的审批和监督方式应该按照性别的自然性标准审议,除非这种选择是万不得已,如残疾、缺陷或超越计划等,否则性别选择或任意堕胎都应该严格限制或禁止。当然,行政机关的限制是基于生育自由基础之上的限制,应尽量保证对家庭的侵害程度最小。其次,禁止堕胎应当多措并举,严格控制。严格禁止因性别堕胎;妊娠14 周以上终止妊娠的应该受到极为严格的限制。在现有二胎允许的情况下,除非出现因胎儿缺陷、疾病、未婚等不适合生育的情况,否则应禁止堕胎。再次,行政法规、地方性法规应保持限制标准及程序的统一。从次,针对收养权干预过度情形,我国可以适当扩大被收养人和收养人的范围,应该把已满14 周岁未满18 周岁的未成年人纳入被收养人的范围内,不应局限在14 周岁以下。同时,《收养法》应引入试收养期制度,期限以6 个月为宜。针对收养权缺少干预情况,应建立健全收养成立后的监督机制;赋予年满10 周岁的被收养儿童解除收养关系的请求权;对非法收养行为予以禁止等。最后,针对家庭自治权、家庭经济权及家庭隐私权方面的侵害,一方面家庭主体确立之后防御权功能增强,另一方面要明确公权的“法无授权不可为”,以及禁止执法过程的“扩大解释”。