家庭权功能维护需要国家保护义务

从家庭权的演进过程来看，国内外都存在来自诸多领域对家庭功能进行维护的做法，从近代到现代以来，整个家庭权利呈现扩展态势，针对家庭权的保护已经不能再局限于传统国家的侵害，因为“第三人”、内部家庭成员都可能成为家庭权的“侵害主体”。按德国的基本权利理论，基本权包括“主观权”与“客观规范”两方面。^[45]中国与德国关于宪法基本权利的不同点在于国家性质不一样，导致基本权利范围及结构有所差异，中国作为社会主义国家，更加强调通过公有制度来形成一种制度性福利，强调国家集体发展与国家权力的良善。在国家权力根源上，一方面通过国家义务形成国家权力，另一方面与社会主义国家良善的国家权力接轨，随着中国人权保障与世界趋势的接轨，就宪法列举的基本权利来说，中国宪法的基本权利属性几乎与德国基本法所列举的无异。并且我国宪法已经确立起家庭权，作为一项重要的宪法权利，德国的基本宪法权利属性可以作为分析中国宪法权利的参考样本。因此，中国宪法上的家庭权其实具备上述两种性质。同样，社会主义国家需要通过“积极义务”来落实家庭权保护。

（一）家庭权保障的客观价值秩序

宪法基本权利具备“客观规范”的属性主要是指：当一项权利被宪法所确立，实际就整个国家及社会而言变成一种客观价值秩序，并成为立法、司法、行政机关在立法、司法及行政过程中需要建构的一系列国家制度的形成与执行，尤其成为司法机关和行政机关需要在适用、解释及执行法律时的一种上位原则。因此，可以说宪法基本权利具备基于“个人权利”形成的“主观权利”，同时具备基于“国家制度”而形成的约束国家权力的“法律”。例如德国《基本法》第一条就明示：所有的基本权利不仅具备法律的拘束力，而且从整个国家来说都是必要任务。应该说，宪法上确立的权利保护是宪法价值的最佳表现。这种价值不仅体现在对国家的防御，而且针对私人关系。因此，针对家庭权来说，家庭权作为基本属性主要在于建构一种家庭价值秩序，家庭权益的保护、家庭功能的维护、家庭权保障方式等都需要上升到国家制度层面。基于形成的家庭价值秩序，一方面需要国家充分尊重作为社会权的家庭自治权；另一方面需要国家通过积极方式来促成家庭权的有效保障。任何权利都依赖于制度的形成与保护，家庭权的客观价值秩序功能必然要求国家履行“制度性保障”义务，主要的方式是国家立法机关制定法律、设立制度，以形成保护模式。^[46]基于我国宪法及家庭现状，基于“客观价值秩序功能”，家庭权同样具备制度性保障意义。国家有义务制定保障个人所处的家庭共同体的物质、精神及行为等方面的立法，即防止第三人侵害制度的构建。(https://www.daowen.com)

（二）建构保护请求权

公民家庭权保护必须具备后置程序，即个人权利的再主观化功能缔造，当公民认为家庭权益受到侵害向国家提出请求时，宪法权利的保障还依赖于实现保护请求权，这种请求权是实现权利保护的必要路径，当公民认为自己的家庭权受到侵害而请求国家保护是公民要求国家履行保护义务的方式。我国宪法明确规定了家庭的国家保护原则，家庭权自然而然可以作为保护请求权而存在，但问题在于具体的民事立法上并没有确立以“家庭”为主体的权利形态，使得“再主观化”遭遇困境，但我们不妨采取域外现状进行研究。首先，《世界人权宣言》第八条规定公民权利（宪法和法律确认的权利）遭遇侵害时，个人有权请求国家法庭来对其有效地补救。同样，当家庭权遭遇第三人和家庭成员的侵害，当事人也可以要求国家给与保护。第二十八条规定：“公民都需要一种致力于美好生活的秩序，这种秩序是自由和权利发挥的表现。”如果家庭权要得以充分发挥，社会秩序发挥必不可少。另外，《公民权利和政治权利国际公约》等国际性法律文件也作出相似的请求权规定。因此，从国际性文件所确立的“客观规范”可以得出家庭权的客观价值秩序；其次，和我国类似的德国通过判例实现了家庭权利“再主观化”，判决本身无关国家义务，但法官的解释性造法可以说弥补了成文法的缺陷，其关键就在于通过解释拓展出国家具备个人权利免受第三人侵犯的保护义务。^[47]可以说，通过事实与规范的有效填补让法律规范演绎为主观权利。由于我国家庭权在立法上没有独立建构，导致家庭相关性权利在受到侵害时依“主观权利”必然受阻，家庭成员依照个人权利可以发挥这种作用，可以称作间接意义上的“再主观化”。虽然效果不如直接性的“再主观化”，但对家庭功能的保障具备十分重要的意义。同时，中国的司法机关在判定涉及家庭权益的个人权利时，可以通过家庭权的客观价值秩序作出判决。综上，家庭权本身的客观价值秩序及请求权发挥都依赖于国家义务。