家庭权国家保障义务的三层次论
在国家层面，德国与中国虽然国家性质不同，但有着非常多的相似之处，都注重国家主义，强调国家任务，并且都主张通过制度性保障功能的发挥来实现制度性福利。在家庭保护方面，都将其纳入基本权利的保障范畴。同时，德国的社会国原则某种程度与我国的社会主义原则有相似之处。因此，德国的国家主张对中国有借鉴意义。参照德国宪法上的基本权利理论，凡是基本权利都应该具备subjektives Recht 和0bjektive Normen 两方面性质，[2]按中文翻译即“主观权利”和“客观规范”。家庭权作为其中之一，同样具备这方面的性质，从而决定国家首先要对家庭权履行尊重义务，就是不乱作为的一种“消极义务”，凡属于家庭自治范畴的权利一律要保持抑制的权力状态。同时，这两种性质并不只要求国家的消极义务，还需要国家的“积极义务”。通过国家履行“积极义务”为家庭权益实现提供更加广阔的保障空间。这种“积极义务”实际上就是国家保护与国家帮扶，保障家庭本身得以维持以及让家庭权益不断发展。关于国家义务的层次性理论，Henry Shue（中文译为亨利·舒）较早就提出这一理论，其对基本权利进行自由权和社会权的分类，以此为基础形成不同的国家义务，得出的结论是所有的基本权利都需要国家承担不同的义务，权利与国家义务不是“一对一”，而是“一对多”的关系。Henry Shue 将国家义务分成三种：第一，avoid 型义务，即避免剥夺的义务。第二，protect型义务，即保护的义务。第三，provide 型义务，即提供义务。[3]挪威学者Asborn Eide（中文译为阿斯布佐恩·艾德）在Henry Shue 的基础上进一步阐述了这三个层次的国家义务：第一，avoid 型义务就是尊重个人自由的意愿，并充分尊重个人拥有的资源、知识及个人行动等一系列个人可以满足自己需求的情况。第二，protect 型义务是个体公民不受外部个人和组织侵犯的一种国家强力维护。第三，provide 型义务包括两方面要求。一方面是facilitate，也就是促进义务，具体来说就是国家积极增加公民各种享受性的机会；另一方面是provide，也就是提供义务，当上述义务都没有实现再提供这样一种可实现机会。[4]Asborn Eide 对国家义务的进一步阐释获得挪威政府认可并得到一定采纳。日本学者大沼保昭则不同意上述二位的三层次论，而是注重国家义务的四层次论。他认为三层次论具备局限性，没有详细地指明国家促进公民权利发展的义务，应该在provide 的基础上形成满足和促进两种义务。[5]路易斯·亨金也主张权利先于宪法而客观存在，国家对宪法所列举的权利进行保护只是所有国家义务中的一部分。[6]在德国第一次堕胎案判决中，法官认为从宪法所要保障的权利来讲，国家应该具备保护性义务。[7]德国学者威廉·冯·洪堡认为，社会国与自由主义所主张的国家任务不同，以前的“放任”“不干涉”“守夜人”等保守义务应转向对公民社会全方面照顾，公民的生老病死都应该形成国家义务。[8]同时，另一位德国学者Christian Starck 认为，国家保护义务是国家本身对公民社会中的国民的权益及其制度进行保护的一种义务，由于基本权利具备受益性功能，因此国家具备一定的给付义务。[9]到目前为止，德国宪法学界普遍赞同国家的义务性。按照分析，国家保护义务在广义上是指国家应该保障宪法权利所指向的“客观价值秩序”的义务，包括组织与程序性、制度性与其它各种排除妨碍的保障义务。狭义的仅指国家应该保障的权利免受第三人侵害的义务。
德国等国家关于国家义务的研究对我国学者影响很大。韩大元教授认为国家义务可分为尊重与保障两方面义务，尊重是自由权保障的前提。[10]张翔认为应分为消极、保护及给付三种义务。[11]龚向和教授认为类型化应结合中外研究取长补短、博采众长。Asborn Eide 阐述的“实现义务”太过宽泛，应给于具体的定义，而张翔教授的三分法中的消极义务容易与“受益功能”消极弄混。同时，大沼保昭的“促进义务”实际上已经囊括尊重与保护义务，无需再细化，宜将国家义务划分为尊重、保护与给付义务三层次。[12]同时，龚向和教授还从民生保障的角度对国家义务进行了阐述，民生保障需要依靠国家，如果国家更多的是权力运用则会形成一种权力追求，只有外化成义务才可能实现。具体上，国家义务可以分为尊重、保护、给付三种，其中给付义务具备最高层次性。[13]学者蒋银华认为国家义务的作用是调和矛盾，从而使不同主体得以表达，最终形成一种优良的公民社会。具体上，国家义务可分为尊重、保护、促进及实现四种义务。[14](https://www.daowen.com)
本文认为，就家庭权的性质、功能与国家义务三者之间形成的关系来说，Asborn Eide 阐述的三种国家义务可以完整地反映在家庭权保障问题中来，抽象地说，就是国家履行家庭权保障义务可以分三个层次实现。首先，尊重家庭自治权。如尊重家庭生活自主权、尊重家庭经济产业权、尊重组建家庭方面的自主权等。其次，保障家庭及家庭成员享有的教育、就业、生活、生育等不受侵犯的国家义务。如采取妥善制度改变家庭身份带来的就业、教育、社保歧视。第三，通过制度保障公民家庭权方面的利益，当上述义务都不足以保障家庭权益，国家应向相关家庭提供倾斜政策和帮扶，以保障家庭成员的生命与尊严。虽然家庭权具备宪法权利的双重属性，但我们应基于不同的功能来行驶相应的义务，对于整个国家来说，国家权力运行以及国家任务都必须着力缔造权利的三种功能，只有这样才能具体分配不同的国家义务。