康雍两朝的民间契约与国家规定
清军入主中原之后，实行旗民分治，在京城，将旗人安置在内城及屯居内，在外省，安置在驻防满城内，由朝廷拨给旗地与旗房，使“满人、汉人我疆我理，无相侵夺，争端不生”。[3]顺治七年（1650年）上谕：“民间田地不许旗下及八旗置买，违者治罪。”[4]故入关初年，清廷是不允许旗人置买民产的。旗人由朝廷“恩养”，国家拨给旗人房地，但拨给的旗房旗地属国家所有，是旗人不能自由处分的公产。清初，甚至在八旗内部旗产也是不允许越旗交易的。康熙九年（1670年）规定：“官员甲兵地亩不许越旗交易。”[5]因而国家法律对旗产的控制是严密的，旗人在此制度控制之下缺乏对房地等不动产的处分权利。清廷在初年之所以做出这样的安排，既是为了落实旗民分治的政策，也是对旗人经济权益的保护。
然而清廷禁止旗人置买民产的法律规定很快被突破，在康熙初年就出现了旗人购买民房的现象，清廷在司法适用层面也对该事实予以了承认。[6]允许旗人典买由官方颁发印契的民地、民房，但在民买旗产的情况下，买售双方都将受到国家法律的制裁。因此清朝法律禁止的所谓旗民交产实际上只是禁止民人典买旗产。本文所讨论的旗民交产仅指的是民人典买旗产。国家法律对旗民交产作了限制性规定，即旗人是被允许典买民地、民房的。
旗人无论在内城居住还是屯居，其并不直接从事或不善于从事农商等经济营生，衣食住用无不依赖民人。因此旗民之间的经济交流不可避免地会发生旗产向民人的转移。康熙四十一年（1702年）就有正白旗王暲等将位于东城朝阳关外坊头铺旗房卖与民人李名下。[7]国家法的禁止性规定并不能阻止旗民交产的发生。此类交易的持续发生，使民间产生了一套为民众所接受的适用于并能规制交易双方的习惯规则。据张小林考证，其所见最早的民典买旗产的契约为康熙四十二年（1703年）满洲正白旗人阿勒泰将内城旗房典给民人白、张、巴三位。此房契为白契，满汉合璧。其汉文文约为：
立典房契人系正白旗满洲固山武泰牛录下候补笔帖式阿勒泰因无银使用，今将分息铺面瓦房前后三间半，院一段。上下土木相连，坐落东四牌楼大街北，钱粮胡同东口街西。今典于皇城内
白
天主堂张三位等名下，典价纹银壹佰陆拾两整。其银当日交足，自典之后，听凭典主取租，
巴
倘其房有来历不明、重租再租等事，俱在分得拨什库、小拨什库一同保管。修理系原主承管。面议三年为满，银到许赎，恐后无凭，立典契存照。
保管忒子武什哈 （押）
拨什库 八十 （押）
康熙四十二年十月十六日(https://www.daowen.com)
立典房契人 阿勒泰（押）[8]
首先应该注意到，这是一份民间自行签订的白契。清代的房地买卖中存有两种契约：红契与白契。红契是指买卖双方不仅具有房地买卖的书面契约，而且契约送交官府登记、缴纳税银、办理粮差过割手续，由官府粘贴缴税凭证契尾并加盖官印红章。红契是得到官方认可并受到法律保护的。但在清前期，旗民交产是不可能使用加盖官印的红契，因为国家法律禁止旗民交产，故旗民交产的买卖契约只能是白契。白契是买卖双方的私人契约，未经官府钤印。白契不仅存在于旗民交产的买卖之中，旗人之间及民人之间的交易为了避税，也会采用白契。白契是买卖双方达成合意的结果后自行订立的，对买卖双方而言，该交易是有效且能够实现的，因此在旗民交产中使用的白契虽为国家法律禁止，却为民间法所认可，且旗民交产的白契可以在随后关于该房地的后手交易中作为有效凭证流转。
有清一代民间的不动产典卖契约中有须确定田宅四至所在，须确定房产亲邻到场保障交易之效用的习惯，亲邻参与到交易中可以有效地提高交易的证明力，有助于确定交易内容和减少事后争端。上引民典旗产的白契完全遵循了民间不动产的交易习惯，在契约中说明了田宅的来源，明确了田宅的位置与数量、买受人的身份、典主的承管责任。尤其应注意到，这份契约的保人画押者是拨什库。清中前期，旗人按旗分居住，旗人作为个体被镶嵌在八旗体制内。作为管理旗人饷粮庶务的基层官员拨什库，其职责应该是保证国家法得到实行，确保旗产在旗。然在该契内，拨什库作为保人签字画押，也就是说，作为国家产业管理人的拨什库接受了民间法的交易习惯，为旗民私下交易田宅提供担保，并在该交易可能产生争执和冲突的情况下，充任调解人的角色。该份白契的内容充分证明了民间法对国家法的渗透、冲击。
至康熙朝晚期及雍正初年，贫困旗人违反国家法律将房地典卖于民人的情况日益增多。雍正元年（1723年），清廷制定了旗产税契例。在该旗产税契例内，清廷重申了旗民交产禁例：“查定例内，不许旗下人等与民间互相典卖房地者，盖为旗人侍房地为生，民人侍地亩纳粮，所以不许互相典卖，斯诚一定不易之良法也。”[9]旗产税契例在禁止旗民交产的同时，也禁止八旗内部在旗产交易时使用白契，该例要求八旗内田宅交易要缴纳契税，并申请印契，由国家颁给旗产执照。故八旗内的旗产交易也只能使用红契。八旗内旗产交易使用白契是受民间田宅交易习惯的影响，而国家定例使用红契，则是国家法对民间习惯空间的压缩。
对于民人之间的田宅交易，雍正五年（1727年）定例：“凡民间置买田房产业，概不许用白纸写契……若民间故违，仍用白纸写契，将产业价值入官，照匿税律治罪。州县官有将白纸私契用印者，亦照侵欺钱粮例究追。如官民通同作弊，将奉旨后所买田产，倒填以前年月，例用白纸写契用印者，一体治罪。至活契典业，亦照例俱用契纸。”[10]在该定例中，国家法对民人之间的产业买卖进行了严格约束，国家法对白契买卖一概禁止。该定例明确规定对民间白契交易要按律治罪。该例最后禁止官民倒填白契日期，从另一个角度看，也是国家法默认此前民间白契的有效性。
从上述雍正朝关于旗人与民人内部房产买卖的法律规定分析，国家法只赋予了红契合法性，对民间自行订立的白契要以政治权力予以惩治。但也看到国家法对民间法的适当妥协，即对法律制定前的白契的有效性予以承认。这也是国家法分别规范旗人和民人内部交易，以期堵住旗民私自交产的漏洞。
雍正朝为了解决旗人生计，在处理旗民交产的问题时，创设了旗地回赎政策，并出台了新的法律规定。雍正七年（1729年）发上谕：“八旗地亩，原系旗人产业，不准典卖与民，向有定例。今见有典卖与民者，但相沿日久，著从宽免其私相授受之罪，各旗务将典卖与民之地，一一清出，奏请动支内库银，照原价赎出。”[11]雍正八年（1730年）又发上谕：“查国家定制。旗人地亩不许民人典买。例禁甚严。乃无藉之徒。不遵禁约。彼此私相授受，以致诸毙丛生，奸伪百出。争讼告讦，大为人心风俗之害。实有不得不清查厘正者。朕又念此等积毙沿习多年，按律究治，有所不忍。于是特降谕旨宽其违禁典买之罪。且命动支内帑给价归赎，使旗地仍归旗人。不至为民人巧占；民人仍得原价，不至资本子虚。永息争端，革除弊窦。”[12]上述两个规定在重申禁止旗民交产旧例的同时，对已经发生的旗民交产免追买售双方当事人的法律责任，并且动用皇家内帑为旗人回赎已经典卖给民人的旗地，使民人在地被回赎之后能够得到原有地价，不致损失太重。这是清朝首次以国家法形式确定了回赎旗地的政策，也等于变相承认了之前旗民交产的效力。
雍正十三年（1735年），国家又定例：“如用红契典卖在册房地，系经官授受之项，无论何年交易，并已入民粮、未入民粮，此在应撤之内，应近给全价，免治罪者。如用白契典卖在册房地，系私相授受之项，其在康熙三十九年（1700年）清撤以前交易者，民人纳粮当差既久，此在应撤之内，应近给半价，亦应免治罪者。其在康熙三十九年（1700年）清撤以后交易者，无论已入民粮未入民粮，此在应撤之内，不应追价，且与受之人均应治罪者。”[13]在该定例中，清廷对回赎旗地作了进一步政策上的区分，从中得以窥见国家法对民间习惯所作的限制与导向。法律规定对于经官府钤印的红契，清廷予以全价回赎并对买卖双方当事人免予追究法律责任。对经白契交易的旗地，以该交易发生的日期分界，官府或出半价赎回并免予追究交易双方的责任，或无偿强制收回且对交易双方按法律治罪。
国家法之所以区别对待，一是由于对大量已经存在的旗民交易不能作武断的强制赎回，因此对不同交易形式的旗地作了区别性的回赎或回收政策；二是以国家法的形式明确了红契与白契所具有的不同效力。对具有红契的旗产全款赎回，是要彰显国家法对红契的保护，鼓励民间交易使用红契；国家法对经白契交易的旗地予以半价回赎，虽在一定程度上认可了民间交易的有效性，但还是希望通过这种区别宣示国家法对民间交易的不保护，以及向旗民双方明示白契交易的不安全性。这是国家法利用经济利益对民间的经济生活空间的渗入和推进。
然而虽经雍正朝对旗地的回赎，但在乾隆二年（1737年）御史舒赫德提出京旗的生计“亟为计虑”，“惟是京师房屋尚可通融，而地亩昔时所谓近京五百里者，已半属于民人”。[14]乾隆九年（1744年）直隶总督高斌查出，在直隶地区五十六州县中，八旗官兵地亩共有老圈地16396顷，当时已典出地亩约为9517顷。[15]根据舒赫德的提法，民人约已领有上述土地中的一半。由此可见至乾隆朝，虽有旗产的回赎及国家法对该交易的严行禁止，但并未能阻止旗民交产的频繁发生。如前所述，至乾隆朝前期在民旗地已占畿辅旗地的三分之一左右，这还是经过雍正十三年（1735年）对旗地回赎之后的数量。