乡村解纷的可行路径与民间规范的功能场域
中国近年来反映民间社会对于现代司法制度之不适应的电影已有多部，每一部电影都在一个特定的角度提出某种问题或者探索，正如秋菊最后才了解到“法律原来是这样的”和被告山杠爷对带自己走的长鸣警车大惑不解一般，老栓在电影收尾时的表情兼有拒斥与困惑。这两种情感色彩折射出的是基层民众对现代法制的不适应和实质上由西方引进的法律制度本身在中国的“水土不服”，于个案而言，法律制度所不能解决的名誉、面子、乡里生存的期待利益问题，本就不应通过进一步激化的方式来公之于众。法律最大的特点是在社会事实中剥离出一部分来作为法律事实加以审视，其余的因素一概不问，其处理方式是硬生生切割部分“有用的”事实以放大镜细细观察，而剩下的也即“无用的”而被直接扔进垃圾筐。这是现代性非此即彼二元思维的典型显现，标准化、精确化、对立化的思维不断扩张，在各个领域概莫能外。而在基层民众中，这被忽略的因素恰恰与被拣选出的事实是血肉相连、不可或缺的部分。那么，如果我们不将现代法制视作“万能”，那么还原到民间生活的大环境中，我们是否能找得到一种“两全其美”的“审牛方案”？笔者不敢妄下论断，但可以尝试推演一种替代诉讼的解决机制，提出与国家法相对应的、具备国家法所不具备之能力的民间规范，进而说明民间社会有其生长、自发的秩序逻辑，这种规范亦有其存在的空间及必然性。
国家法解决不了“老栓们”真正想要的名誉、面子和在乡里生存的期待利益，而这种诉求可以在民间规范的干预下得到满足。争牛案件的关键点在于：双方所追求的不是牛而是一种含混的期待利益，这种利益直接涉及能否在乡里生存以及这种生存的质量，以一种无法用财产来衡量的精神利益和潜在的物质利益。面对这种争议，国家法与诉讼的对策是采取不断“激化”直至逼迫双方都走向极端“不归路”的方式来求一个“真相”，希冀通过这种真相的发掘来给予这种含混利益的满足，但上文已然分析，这种“药不对症”的解决方案注定是要失败的。而民间规范会如何处置？用一句俗语来讲，它会选择“和稀泥”，在这种“和”的思想支配下寻求双方利益的公约数与重合点。
在电影中，并不是不存在一条暗藏的线索——在一审后，老张奔波于诉讼双方之间，打算通过斡旋的方式使双方走上一条和解的道路，只不过这种好的期望因为老张的“权威”不足和双方早已被逼迫到名节与胜诉直接相连的境地而无法达成。但我们可以设想，如果是采用民间规范的进路，老张的选择将是“延搁”。如果老张刻意将双方叫在一起，以“长者”而非法官的身份出面晓以利害、告知双方必有一方承担7000元诉讼费事实的话，事情并非没有转机。老张对即将发生事实的预演也将起到无形间为双方施加压力进而以权威地位促使双方走向妥协。与此同时，老张可以轻易用给出“台阶”的方式来使双方的名誉在乡亲中得到维护，事实上的误会一场也可以轻易被双方以一笑了之的方式来化解，穷苦的来顺家得到物质的保障而老栓也保住了自己的颜面且做成了好人。这种可以达成的双赢结果正是民间法发挥强大作用的智慧。[13]这种有弹性的处理方式可能会是法官利用程序而进行的积极作为（也即苏力所言的“既担任法官又担任律师”），它看似是对程序正义的抽离和对司法消极、中立的背弃，但其实质是寻求化解纠纷的另一条“规范之路”，它所着眼的不是程序而是结果。与此同时，法律也并不是没有给老张“活动的空间”，一、二审之间的间隔期不必然就是消极无为的等候期，换言之，这种调和的方案与实体法和程序法未必就是不相容的关系。
也许有人会追问在现实生活中争牛案件的解决方案。我们不妨继续推演：事实上花巨额做DNA鉴定的一方明显有调解和妥协的倾向，双方也自始至终都未产生“所有权至上”的意识，争讼者考虑更多的是一个具体的、活生生的物质与名誉损失。欲要弥补这种损失，唯一可能的方案是于法定程序外、以乡邻悉数在场的形式给当事人一种慰藉，在不花费巨额鉴定费的同时给予其名誉的申明，理性的考量必然使“心虚”的一方作出妥协，通过这样一种“和稀泥”的方式来做一个顺水人情——“和稀泥”从来就不必然是个贬义词，谁又能证明“真相”于争讼双方而言才是最重要的呢？所以，如果这样一件纠纷是在法官斡旋下、两方通过充分争论加以解决，路绝不至于被封死，双方的清白得到了乡亲的充分的证实而卖个人情给理亏的一方，充分满足其道德与长远生存的需求，最后是不至于以法律冰冷的面孔出面解决的。即便是双方都出于内心的确认来坚持判断牛是自家的，也可以通过法官的晓以利害来给双方充分的警示——因为逻辑的规律使双方必然有一方是误认的，而这种巨额费用是任何一方都无法承受的，那么双方在这种境况下必然会做出合乎理性的选择，也即“收敛”自己的坚持。所以，与其说这种晓以利害是法官的一种“越权”，不如说是诉讼双方在充分商谈基础上对问题的积极消解。这是民间规范解决基层纠纷的特有优势。
分析至此，我们可以追问这样一个问题：既然民间规范能对审牛案加以解决，又何以被人们忽视乃至刻意摒弃？比如影片中的律师，他受过高等教育，对国家法律有着充分的了解，但为何给老栓出这样一个“下下之策”呢？事实上，这位律师的油亮头发、笔挺西装、刻意“城里人”的姿态和语调其实是一个符号化的形象，其背后反映的是当今社会上普遍的一种观念，也即对“乡下人”和民间智慧的否弃与背离，尽其所能去追求一种现代的味道，其大背景是现代性的扩张和国家法的自负霸权。在现今的时代里，“现代”被等同为了“好”，“进步”的观念也总是让人们认为现代的、外来的、普遍的东西便是“好的”东西，由此大加推崇并挤压与之相异的生存空间。这样一种带有谬误的幻象不单在西方引起反思，在中国融入世界的进程中也早就被前人所关注并阐发，费孝通就曾论说：“法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步，在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。如果在这些方面不加改革，单把法律和法庭推行下乡，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊端却已先发生了。”[14]
从本质而言，西方的法律制度也无非是对其传统规范的总结，在经历了漫长市民社会发展后方具有了一个使法律得以系统化、严谨化、科学化的法律职业共同体，而“权利”本身便是将利益诉求的表达转化成为法律的语言——“市民阶级最不可少的需要就是个人自由。没有自由，那就是说没有行动、营业与销售货物的权利，这是奴隶所不能享有的权利，没有自由，贸易就无法进行。他们要求自由，仅仅是由于获得自由以后的利益”[15]。自此，法律才从民间规范和宗教规范中独立出来，成为一种利益救济的手段。而在此之前，“习惯和惯例等民间规范都曾经在各种类型的前现代国家中起着基础性甚至主导性的构造社会秩序的作用”[16]。就在这样一种对民间规范的拣选过程中，不可避免地会导致原有的民间规范的调节机能发生部分的丢失，寻求普遍性的同时其实也就是脱离具体生活的过程。
所以，在西方国家里，法律制度也并非被设计成为一个无所不能的纠纷解决体系。以陪审团制度为例，法院之所以把事实判断和法律认定二分，正是为了将双方争议的事实焦点交给具有普通观念的人来裁夺，而“正是陪审团处理了非理性的法律问题，才可能把理性的法律问题留给法官去处理，正是陪审团的决定不会成为先例，法官的决定才可能成为先例……陪审团的决定是非理性的，而陪审团恰恰被整个司法体制分派去处理一些无法用理性解决的问题”[17]。可见，即便是司法系统相对成熟的西方发达国家，也并不是将一切事实争议的部分诉诸法典来处理的，甚至可以说寄希望于一部完美法律来应对一切纠纷、争议的想法早已被证明是徒具虚幻性的了。
综上，现代的法律具有其天然的局限，而民间规范则可以通过其特有优势而“在秩序构造、营造和谐、降低成本、保障权利等多方面的良好社会效果而生发出强大生命力”[18]，它绝不仅仅是一个被拣选、改造乃至蔑视、摒弃的对象。从某种程度上讲，它是现代理性主义的一味解毒剂，为国家法治建设提供特有的贡献。党的十八届三中全会提出：“推进多层次多领域依法治理。坚持系统治理、依法治理、综合治理、源头治理，提高社会治理法治化水平。深入开展多层次多形式法治创建活动，深化基层组织和部门、行业依法治理，支持各类社会主体自我约束、自我管理。发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用。”可见，国家已经开始逐渐重视民间规范之于纠纷化解、良好治理的重要意义。管中窥豹，是为了以小见大，从小的问题、基层的现实入手，来为整个国家的规范性事业做出理论探讨进而对法治实践做出贡献性力量。“法治中国”的宏大蓝图也必是由一个个具体的、现实的、基层的法治前景来构成的，而这种前景本身需要规范的多样性。“法与社会不可分割，法治本身包含着对社会道德和自治的尊重，因此，国家法与民间规范理应在法治秩序下寻求共存，在纠纷解决的过程中，二者通常可以达到高度融通。”[19]
当“法治”愈发风靡时，我们愈是要清醒地认识到“法治”本身绝不等同于完美或万能的治理。或者说，规则之治不应狭隘地等同于国家法的完全渗透和全面运用。虽然古老的村落结构可能正处于不断的消亡之中，但社群结构本身却不会消失，社区内部长远的秩序维系与关系调整必然催生更多的社会规范，理性设计、普遍适用的国家法并不会使民间法彻底消亡，现代性的扩张也未必就会使传统的习俗、习惯、调节彻底丧失功效，它对于国家普遍立法具有重要的基础性作用。“清末修律极为重要的一环就是前后两次席卷全国的民商事习惯调查，这两次调查组织严密、规模巨大，虽然最后终因时局动荡而未能彻底完成，但所获资料共达近千册，对当时的民商事立法和司法产生了重要的影响。”[20]中国未来的法治建设势必要实现国家法治与社会治理的分工合作。当国家与社会各自拥有其运行规律与调节方式的场域，当国家治理、政府治理与社会治理被明确作为平行的三元而被党的文件加以阐释时，我们更应积极发挥国家法与民间法的充分互动，让它们各自发挥各自的调节优势。
吸取中国民间自生的规范性智慧，整合本土资源来为国家法治建设助力已成为一种共识，越来越多的人意识到照搬扎根于并适应于西方历史与文化传统的法律体系与规范模式是行不通的。我们借鉴的绝不仅仅是“现成的”法律条文和制度，更是其背后形成这一相对成熟体系的机制与方法，对我们“固有的”资源更加重视，全盘保留与全盘否定都不是明智的做法。正如谢晖教授所提出的：“国家法与民间法，实乃互动之存在。互动者，国家法借民间法而落其根、坐其实；民间法借国家法而显其华、壮其声。不仅如此，两者作为各自自治的事物，自表面看，分理社会秩序之某一方面；但探究其实质，则共筑人间安全之坚固堤坝。即两者之共同旨趣，在构织人类交往行动之秩序。”[21]由此，马克思的那一句真知灼见又在我们耳边回响起来：“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。”[22]
Logic of Villagers Lawsuit and Limitations of State Law—On the Movie of The Cattle Suit
Sang Tian
Abstract：The movie of The Cattle Suit reflects our grassroots’strange understanding to the modern state law and its blind respect,which are repeatedly staged in reality.The grassroots have the inevitability to get into court,however,the state law’s birth defects lead to a lose-to-lose outcome of this litigation.The state law has both inability to solve villagers dispute and the cruelty of the settlement,which are the dual limitations of state law.The folk law has a unique advantage to the state law.They mutually reinforce each other and play a role in their respective fields,which will contribute to the rule-of-law career.
Key Words：lawsuit；state law；limitations；folk law；social governance
【注释】
[1]桑田，山东大学法学院2013级法理学硕士研究生。
[2]孙瑜：《中国无声电影》，中国电影出版社1996年版，第345页。
[3]《云南省昆明市中级人民法院民事判决书（1999）昆民终字第925号》，判决书链接参见http：//www.110.com/panli/panli_27153.html。最后访问日期：2014年11月6日。
[4]如中央电视台《法治视界》节目2008年5月23日的报道“一头牛引发的亲子鉴定”，http：//news.cntv.cn/program/fazhishijie/20100408/103910.shtml。马志恒、童晓宁：《“牛亲子鉴定”辨真伪》，载《人民法院报》2000年6月14日。最后访问日期：2014年11月6日。(https://www.daowen.com)
[5]李旭东、韦成桃：《“亲子鉴定”断“牛案”，花费近万元赌口气引争议》，载广西新闻网http：//news.gxnews.com.cn/staticpages/20050523/newgx4290d2ab-377345.shtml。最后访问日期：2014年11月6日。
[6]李旭东、韦成桃：《“亲子鉴定”断“牛案”，花费近万元赌口气引争议》，载广西新闻网http：//news.gxnews.com.cn/staticpages/20050523/newgx4290d2ab-377345.shtml。最后访问日期：2014年11月6日。
[7][美]庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆1984年版，第46页。
[8]魏治勋：《法的“规范性稀薄化”及其历史谱系》，载《法学评论》2012年第2期。
[9]梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第16页。
[10]田成有：《乡土社会中的国家法与民间法》，载《云南人学人文社会科学学报》2001年第5期。
[11]王启梁：《当代中国正式社会控制的图景与困境》，载《社会中的法理》2010年第1期。
[12]苏力：《送法下乡》，北京大学出版社2011年版，第145页。
[13]事实上，在剧情中老张已经意识到了这一步，提到了“等警察把牛找回来，给你一头不就是了”，只可惜说错了对象——这话应该给来顺家说而非老栓。这便是电影为启发人们对悲剧的反思而进行的巧妙设计了。
[14]费孝通：《乡土中国》，生活·读书·新知三联书店1985年版，第58页。
[15][比利时]亨利·皮朗：《中世纪欧洲经济社会史》，乐文译，上海人民出版社1964年版，第49页。
[16]魏治勋：《民间法思维》，中国政法大学出版社2010年版，第261页。
[17]赵晓力：《基层司法的反司法理论？》，载《社会学研究》2005年第2期。
[18]魏治勋：《民间法思维》，中国政法大学出版社2010年版，第297页。
[19]范愉：《民间社会规范在基层司法中的应用》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2008年第1期。
[20]于语和、戚阳阳：《国家法与民间法互动之反思》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2005年第1期。
[21]谢晖：《〈民间法〉年刊总序》，载《民间法》第1卷，山东人民出版社2003年版，第2页。
[22]《马克思恩格斯全集》第6卷，人民出版社1982年版，第291页。