英国人皮戈特的领事裁判论

在治外法权和领事裁判权管辖这两项制度中的立法和行政的权限上，也有明确的差异。涉及庇护罪犯、引渡罪犯、国籍更改、交战、中立等立法和行政处置中的各种问题，通常把它看作填补这两项制度的空白。现在我国的外国人审判制度，是领事裁判管辖而非治外法权。以前曾担任过我国政府法律顾问的英国人皮戈特曾在一部题为《领事裁判管辖》的书中这样写道：“英国女王在外国所执行的裁判管辖权，并不是皇室世袭的权力，也不是被人们称为全能的国会所赋予的权力。不过是某一外国君主让与并特准的权力而已。这一让与的权力许多都基于条约的内容，有关女王在外国审判权的解释，唯有依照该条约的条款。除了在所谓的保护国领域，这些完备的治外法权以前和现在都没有在一个独立国家内行使的实例。因此，治外法权制度只能到这一程度为止，而程度的差异则根据实际情形的差异来判断，并不相同。原本英国君主施行于居住在东方各国的本国人民身上的权力，或是出于该国君主的恩典，或是靠武力来强行获取的，而不是依据英国皇室的大权。这样说来，女王在东方各国的权力，可以说只是执行由该国现在的君主所委托的权力而已。”现在，从学理上来说，可获得如上的结论。但在实际上，历来欧美各国在东方各国所实行的领事裁判制度，因其形式和内容的相似性，都采取了治外法权的制度，因为欧美各国的政府对所谓基督教之外的国家，无法相信他们的法律制度，所以在与这些国家签订条约的时候，一开始就一定在该条约内设有“对本国人民施行领事裁判管辖”的条款，于是就等于在某一国家的领土内设立了一个小殖民地，形成了一种变体。而且这种变体的裁判管辖已经施行良久，在此期间产生了各种纷争，使得对这一制度的正确理解越发混乱，另外枝生出了不少超出正当范围的新解释和新惯例，不用说，这些新解释和新惯例的制定和运用都是为了强国自己的方便。因此，治外法权或是领事裁判管辖的制度，在实际存在的各个国家中，其形式和内容都有相当的差异，其原因就在于此。说起来我国与欧美各国签订条约，是在幕府统治行将结束的时候，由于当时外交上的种种困难，出现了许多坏的先例，不仅与学理上的正确理解大相径庭，而且在现行的条约中，连从来没有让与和准许的不少事项也被侵夺了。近年来，我国政府力图将这些被侵夺的权力收复回来，并力图守住那些将要被侵夺的权力，无奈现行条约的本体都是按照他国的意愿制定的，对此再怎样进行解释，再运用怎样的精神，毕竟都不可能与我国现在的进步气象相匹配，以至于滋生了无数的弊害。这就是为什么近年来政府将修改条约的事业看作是与维新中兴不可分割的问题，为此百折不挠，热切期待其能迅速获得成功的根本动因了。

我国所遭受领事裁判制度的弊害，实在已非一日之苦了。这次战争以来，尤其是我国作为交战国，在对于中立各国的行为上，往往恐有与领事裁判制度相抵触。纵令在学理的理解上并不抵触，但与历来自这项制度上派生出来的各种牵强附会的解释和惯例，很难预料会发生怎样的冲突。我国眼下既要面对炮火相接的敌国，又可能与更为强大的第三国之间滋生出错综复杂的纠葛，这样做在今天绝非上策。但是在领事裁判管辖制度存在期间，要指望不与第三国之间产生任何纠葛，这就如同在乱石暗礁星罗密布的湍急的长河中行驶的船工，尽管已经处处小心费尽功夫，也只能希望侥幸逃脱一劫而已。果然，就在这时候，在与英、法、美三国交涉的过程中发生了一件事。