“侵权说：维持转售价格妨碍他人自主经营”的断章取义
损害经销商的自主定价权（侵权说）是很多国家和地区的竞争立法禁止维持转售价格的重要理由之三，[13]《中华人民共和国反垄断法》也是如此，然而这与整个商业活动的现实情况却是近乎完全背离的。
（一）维持转售价格是履行缔约方合意生成的合同义务
1.维持转售价格在形式上客观限制了经销商的自主定价权
除了政府定价和政府指导价之外，所有企业均享有充分的经营自主权，包括产品的定价权，这是市场经济的固有要义与核心精神。因此，绝大部分推行市场经济的国家或者地区都通过各种方式明令禁止侵害企业的经营自主权。而这除了重点适用于政府的各类干预行为之外，还同样适用于经营者的所有商业活动，即任何企业都不得损害其他企业的合法经营自主权。[14]因为所有经营者在市场经济下的法律地位都是平等的，不存在何者优于他人的问题。除依法履行法律法规授权管理公共事务的职能外，任何企业都无权将自己的意愿强加给其他企业。即便是具有市场支配地位的大型企业，也不得滥用这种优势力量欺负其他企业特别是各类中小经营者。针对具有上下游关系的品牌供货商与经销商而言，这点格外重要，特别是在品牌供货商不承担经销商所有积压库存的退货处理的情况下。按照一般的贸易规则，当货物的所有权发生转移后，风险往往也随之发生转移。如果经销商不能在合理的期限内将从品牌供货商那里所进货物以适当的价格销售给消费者，那么诸多市场因素的变化很容易使得余货烂在经销商手中，从而导致折利甚至赔本情形发生。而传统的4P营销学理论表明，价格是除产品本体外影响市场销售的最重要因素。这就使得自主定价对于经销商而言是至关重要的，除法律明确禁止的情形外，所有经销商都有权充分根据市场格局的瞬息变化自主决定是否通过调整售价来进行促销，即便政府也无权对此进行干涉，更不用说品牌供货商。(https://www.daowen.com)
若仅局限于片段性的行为表现，无论是被誉为“中国纵向价格垄断协议第一案”的茅台案还是五粮液案，当中的品牌供货商在形式上似乎都确实严重损害了经销商的自主定价权。众所周知，塑化剂事件特别是中央三公消费禁令导致白酒市场尤其是高端白酒的销量出现历史性的大幅下滑，大部分酒企及其经销商都积极采取降价措施来推动产品销售。由于茅台与五粮液售价向来不菲，它们的经销商特别是那些库存较大的遭受了巨大冲击，以降价换取销量进行去库存回笼资金维持经营几乎成为所有这些经销商的迫切需求。但是作为品牌供货商的茅台集团与五粮液集团在这种情况下却通过“罚款”“扣除保证金”“警告”“扣除违约金”等多种惩罚性措施极力进行阻挠，这似乎与尊重他人的经营自主权包括定价自主权显得格格不入。
2.维持转售价格是经销商为获得对价所协商承担的义务
然而前面的情形只是一种假象，它并不真正存在妨碍他人定价自主权问题。无论是代表茅台集团的贵州茅台酒销售有限公司，还是代表五粮液集团的宜宾五粮液酒类销售有限责任公司，它们所实施的惩罚措施都是以它们与经销商签有经销协议并对维持转售价格及其违约情形作了事先约定为基础的，这就在很大程度上排除了上述行为的单方性。纵然维持转售价格及其违约责任条款的设置未必尽是所有合同当事人的完全意愿，但是需求内容的互补、博弈能力的差异等特质客观决定了合同单项权利与义务的非对称性具有常态化的规律性及普遍性，这种现象本身并不能反映出协议的合规还是违规问题。只要当事人的权利与义务在协议的整体上没有出现严重失衡，特别是外部效应超出私权范畴足以影响到社会公共利益包括市场公平竞争机制时，政府就不应当越位出手进行过度干预；事实上，经济合同缔结的高频化、商业秘密保护的封闭化、公共权力资源的有限化等诸多因素的叠加也使得政府无力对此进行过度干预。若包含维持转售价格及其违约责任条款的合同在整体上存在权利义务显失公平问题，除非别无选择，经销商通常都不会签订的。相较具有长期合作所形成的商业依赖而可能产生的经营转换成本等限制性因素的经营者而言，首次成为经销商或者其他品牌经销商的经营者在选择空间上都有着绝对的回旋余地，包括维持转售价格经销模式与非维持转售价格经销模式的选择问题。而无论是茅台集团还是五粮液集团，在被反垄断执法机构作出上述处罚之前与所有经销商签订的合同中都统一含有维持转售价格及其违约责任条款，无论是新的经销商还是老的经销商均是如此。这就足以表明：维持转售价格及其违约责任条款的设置绝非纯粹品牌供货商的单方意愿，它们的生成具有高度的合意性。因此，除非包含维持转售价格及其违约责任条款的经销合同违反禁止滥用市场支配地位的法律规定，否则仅针对维持转售价格的侵权说是无法成立的，包括上述案件中品牌供货商所采取的商业举措。
（二）《中华人民共和国反垄断法》第14条规定导致经销商维持转售价格的违约行为获得不当救护
1.成功开脱违约责任甚至获得赔偿
除反垄断执法机构查处的十余起案件外，直接由合同当事人对维持转售价格发起挑战的目前已有数例。根据公布的判决来看，其中不乏成功情形，被媒体誉为“全国首例纵向垄断纠纷案”的北京锐邦涌和科贸有限公司（以下简称锐邦公司）诉强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司（以下统称强生公司）纵向价格垄断协议案则是这类典型。[15]客观而言，若没有《中华人民共和国反垄断法》第14条的立法内容，锐邦公司很难为自身的违约开脱责任。首先，根据纠纷当事人签订的《2008年经销合同》来看，可以完全排除合同无效或者合同免责条款无效或者合同变更、撤销等法律问题；在合同履行不存在不可抗力的情形下，根据《中华人民共和国合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。其次，即便假定强生公司在相关市场上具有支配地位，品牌供货商提供的产品具有的高技术性与高风险性、合同匹配约定的业绩奖励、合同签约的年度化、合作对象选择的相对自由化等也使得协议所涉的维持转售价格条款很难被认定构成不合理的交易条件，[16]况且争议双方所提供的信息根本不足以推出强生公司具有市场支配地位，因此，这就不存在《中华人民共和国反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位问题。
而无论于私还是于公，锐邦公司的做法都具有较大的负面性。首先，它有悖于商业诚信原则。维持转售价格客观减少了品牌内部的市场竞争，从而为经销商获取丰厚利润提供了有效保障；但是经销商必须为此相应承担合约期限内其他品牌低价策略所带来的竞争压力，而这点在经销协议签订时都是完全可以合理预计的。当市场发生变化导致现行定价面临严峻挑战时，经销商理应携手品牌供货商依约同舟共济共渡难关；若合约到期后品牌供货商没有适时调整定价水平以适应市场变化，经销商至此就完全可以选择退出或另寻合作伙伴。除非品牌供货商依约主动调价，如果经销商选择半途退约以转嫁自身本应遭受的市场风险，那么就应当对价性地承担违约责任；任何为此开脱责任的做法无论是在形式上还是在实质上都是有悖于商业诚信原则的。其次，它不利于市场竞争秩序。品牌供货商通过经销协议建立的品牌内部竞争秩序构成市场竞争秩序的有机部分，这种有益于品牌边际间市场竞争的私权治理应当得到合理的尊重。任何擅自降价的违约行为都会对这种单元内竞争秩序带来不同程度的破坏，对于其他守约的经销商而言无论是在形式上还是在实质上都是非常不公平的。如果品牌供货商因此需要投入更多精力治理内部竞争秩序，则极有可能弱化品牌边际间市场竞争的激烈程度。但是《中华人民共和国反垄断法》第14条的存在不仅使得锐邦公司能够成功开脱违约责任，而且还可以获得数额不小的经济赔偿。
2.逼迫他人为其违约导致的损失进行埋单
实践中所出现的上述现象给很多品牌供货商的日常经营带来了巨大的困扰，不少供货商甚至为他人的利益纠纷埋单。除潜在的巨额罚款外，因为反垄断执法机构至今查处的十余起纵向价格垄断协议案件在表象上似乎都采用了本身违法原则，所以采用维持转售价格经销模式的品牌供货商基本都比较惧怕这类举报而招致反垄断调查。部分经销商逐渐将这点视为把玩品牌供货商的法宝，借机进行威胁以获取好处。例如，国内某知名品牌白酒的一个二级经销商因违反与一级经销商签订的经销协议中有关维持转售价格条款而被没收保证金、扣除年底返利等合计近百万元，它因此将后者诉至法院要求返还其上述钱款；在整个诉讼均败诉情况下，考虑到代理的品牌供货商正处于IPO上市发审阶段对重大违法事项的敏感性，该二级经销商就以向反垄断执法机构举报整个经销体系涉嫌纵向价格垄断协议威胁品牌供货商出面解决其所遭受的损失。鉴于反垄断调查极有可能导致公司上市的进程受阻甚至搁浅，品牌供货商最终不得不自己出资补给该二级经销商。比较而言，这在实质上近乎是敲诈勒索，而《中华人民共和国反垄断法》第14条在很大程度上扮演着帮凶的角色。