三、竞争倡导
竞争倡导,即反垄断执法机构实施的除执法外的所有改善竞争环境的行为,具有促进和补充反垄断执法、推进竞争政策有效实施和推动竞争文化建设的重要作用,[120]它是竞争中立政策可以得到有效贯彻的路径之一。
(一)路径地位:辅助贯彻路径
虽然竞争倡导可以促进竞争中立政策得到不同程度的贯彻,但是由于它对此不具有刚性的约束力,所以竞争倡导只能起到辅助作用;然而因竞争倡导深度触及受众的认知,因此,它的辅助作用是不容小觑的。
1.竞争倡导的非刚性
无论采取的措施是何种具体形式,政府实施的竞争倡导都只有软性的引导作用,受众可以根据自身的意愿作出自由选择。以常见的企业竞争合规指引为例,如英国:虽然竞争与市场管理局在2011年重新发布了《竞争法合规指南》(How your business can achieve compliance with competition law guidance),专门为企业以“自上而下承诺合规为核心”设计了一套包含风险识别、风险评估、风险消减、系统检审在内的“四步法”操作规程,[121]旨在积极引导企业充分进行自主合规,减少损害市场竞争的垄断发生频率。但是这并不意味着所有企业必须按照该指南进行竞争合规,经营者可以照此进行竞争合规操作,也可以不进行任何竞争合规操作,这完全取决于经营者对潜在违规风险(竞争违规可能性)、合规成本(人力资源与经济投入)与收益(潜在违法宽恕)的判断与主见。这对于竞争中立政策亦是如此,政府所作的竞争倡导不具有刚性约束力,决策者与执行者可以选择性地进行作为。以政府补贴为视点:除法律刚性规定外,在现行政府补贴体制下,面对竞争执法机构对政府补贴作出的更为公平、合理的倡导内容,如地方政府原则上不应当实施地方补贴、补贴模式应当尽量采用横向模式等,相关主体可以接纳,也可以一如既往照旧进行,即便这种做法存在诸多“合法但是不合理”的社会问题。这就客观决定了竞争倡导在竞争中立政策的贯彻上只能起到辅助、补充作用,不能成为基本或者核心贯彻路径。
2.竞争倡导的重要性
尽管竞争倡导只能成为竞争中立政策的辅助贯彻路径,但是它对于现阶段的中国在竞争中立政策的推行上还是比较重要的,这突出表现在以下三个方面:第一,竞争倡导可以在最大程度上减少竞争违规行为,促使行政执法在最大程度上实现对竞争中立政策的最低限度贯彻,即至少在形式上做到最基本的执法公平(合法性)。当包括政府在内的所有市场参与者持续地接受有关公平竞争理念的熏陶之后,通常都会积极进行竞争合规,而有效的竞争合规往往能够确保包括政府在内的市场参与者所实施的行为符合竞争法律规范,从而在最大程度上避免出现影响市场公平竞争的各类垄断行为,包括影响较大的行政性垄断。第二,竞争倡导可以促进行政执法在自由裁量权限范围内做到更高层次的公平执法,实现合法与合理的高度统一,使得竞争中立政策的核心理念得到有效落实。法定权限范围内的自由裁量不仅涉及行政执法的合理性,而且涉及行政执法的公平性;而这些自由裁量权限范围内的不同程度的消减在很大程度上依赖于执法者的自我约束,这种自我约束的生成及其强弱直接取决于竞争倡导催生的潜在意识。第三,竞争倡导在不同程度上可以促进各级政府积极推进体制改革,逐步消除有碍于市场公平竞争的不合理因素,推动竞争中立政策的深度落实。无论是自上而下还是自下而上的体制改革,政府都在其中扮演着举足轻重的角色;相对于因外界压力而进行的被动改革而言,主动改革的发起基本源于决策者的内在认知,而竞争倡导是这类潜在认知的重要催化剂。这些客观决定了竞争倡导在我国竞争中立政策的推行过程中是不可或缺的,不容小觑。
(二)基本要求:促进执法认同
贯彻竞争中立政策要求政府实施的竞争倡导必须基础性地向所有能够影响市场竞争的行政执法部门及其组成人员进行传播公平竞争理念,深入培养和逐步提高他们公平执法、主动维护公平竞争的内在意识。
1.具体责任主体
因职能定位及其职业追求等,竞争倡导通常由竞争执法机构主要负责。相对其他国家而言,我国的竞争执法机构在组织架构上比较独特。《中华人民共和国反垄断法》第9条第1款规定,国务院设立反垄断委员会,负责组织、协调、指导反垄断工作,履行下列职责:(一)研究拟订有关竞争政策;(二)组织调查、评估市场总体竞争状况,发布评估报告;(三)制定、发布反垄断指南;(四)协调反垄断行政执法工作;(五)国务院规定的其他职责。第10条规定,国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定,负责反垄断执法工作;国务院反垄断执法机构根据工作需要,可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构,依照本法规定负责有关反垄断执法工作。可以看出,我国的竞争执法机构采用“议事协调机构+行政执法机构”这样的行政组织机构模式。因此,国务院反垄断委员会与国务院反垄断执法机构都有责任主导肩负竞争倡导的神圣使命。[122]国务院反垄断委员会与国家市场监管总局及其授权的省、自治区、直辖市人民政府相应机构应当积极采取各种措施推进竞争中立政策的竞争倡导工作,促进各类主体增强维护市场公平竞争的法律意识。
2.主要受众群体
竞争中立政策的竞争倡导应当首先面向那些较为频繁接触市场的行政执法部门及其组成人员。在2018年国务院机构改革之前,具体承担反垄断执法职责的商务部、国家发改委与国家工商总局也必须深度加强自身内部的竞争倡导工作,这包括有关竞争中立政策的内容。因为:第一,它们本身都是对市场竞争产生较为深远影响的行政执法机构,确保反垄断执法公平(如价格规制中立)亦是固有义务;第二,它们本身肩负多项职责,内设多个机构,竞争执法的相关元素只是其中内容之一。以国家发改委为例:根据职责,国家发改委内设28个职能机构,包括办公厅、政策研究室、发展规划司、国民经济综合司、经济运行调节局、经济体制综合改革司、固定资产投资司等;其中,价格监督检查与反垄断局具体负责相应的反垄断执法工作;相对于价格监督检查与反垄断局而言,国家发改委内设的其他许多重要司局在干预市场过程中对公平竞争理念的贯彻还是不够的,容易出现因不当干预而导致竞争不公平问题。所以,在积极“对外”就竞争中立政策展开竞争倡导工作同时,商务部、国家发改委与国家工商总局应当积极“对内”开展相应工作。同理,改革之后统一承担反垄断执法职能的国家市场监管总局也需如此。
3.核心倡导内容
一是在确保执法必须合法的基础上最大限度地提升执法合理性,特别是不同案件之间的公平因素。执法行为符合法律规定是依法行政的最低限度,亦是竞争中立政策的固有要求。以此为基本前提,国务院反垄断委员会与国家市场监管总局及其授权的省、自治区、直辖市人民政府相应机构应当积极向行政执法系统的同人倡导,通过更为合理的做法来实现市场竞争公平的最大化。二是依法积极主动采取措施消除有碍于市场公平竞争的体制性因素。截止到目前为止,我国还存在很多有碍于市场公平竞争的体制性因素。有些在现行法律框架内是可以被解决的,如纵向补贴模式下的中央补贴导致的不同企业获得额外优势的差异问题;有些则需要通过修改现行法律之后方能有效解决,如地方补贴差异导致的不同区域企业的额外竞争优势失衡问题。但是无论是前者还是后者,它们都迫切需要各级政府积极采取措施进行破解。然而,因为这些体制性障碍的消除都存在不同程度的困难,所以不少职能部门在客观上采取了消极对待态度。这在一定程度上影响了我国的经济转型,必须全面得到扭转和纠正。对此,除加强工作制度建设外,软性的意识培育也是非常重要的,而竞争倡导便是其重要路径之一,包括对竞争中立政策的倡导。
(三)最高要求:促进全民认同
竞争中立政策的贯彻对政府所实施的相关竞争倡导可以提出的最高要求便是在最大程度上深层次地促进所有人对公平竞争理念的高度认可与接受,并由此催生出自觉主动维护市场公平竞争的潜在意识。
1.影响市场公平竞争的主体多维性
除行政机关外,影响市场公平竞争的主体还有很多,其中之一便是立法机关。在绝大部分情况下,立法机关通过立法将公平、公正、公开作为基本原则写入法律,以此从根基确保市场竞争的公平化。但是在有些情况下,立法机关制定的法律无论是在形式上还是在实质上也会导致市场竞争明显有失公平。这在早些年的中外资企业所得税的立法上表现非常突出,相应法律规定的税负之差累计十多个点。另外便是司法机关,尤其是法院审判系统。“司法是正义的最后一道防线”,[123]这客观决定了司法机关在影响社会公平包括市场竞争公平上的重要地位与基本角色。在整体上,法院审判系统在确保市场竞争公平中起到了至关重要的积极作用。但是客观而言,在局部上,法院还仍然时不时地出现不同程度的消极作用,通过个案裁决的方式不当地影响部分经营者之间的公平竞争。这突出表现在不少带有地方保护主义色彩的司法审判活动中,如知识产权纠纷案件的裁决。“基于《最高人民法院公报》自1985年以来所收录的知识产权案例为研究样本的实证研究,我们发现,一审诉讼中原告与法院所在地是否一致,对于原告是否能最终获得有利判决具有显著的影响。”[124]除公权力部门外,各类私权利主体也可以影响市场的公平竞争,包括从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。例如,内蒙古自治区烟草公司赤峰市公司在开展卷烟批发销售业务中,对畅销卷烟品种和非畅销卷烟品种实行捆绑销售。因此,影响市场公平竞争的主体多维性客观决定了政府对竞争中立政策所实施的竞争倡导仅仅限于行政机关是不行的,必须最大限度地覆盖所有社会主体,而这将是一项非常艰巨的任务。
2.深度促进全民性认同的操作路径
第一,全面性的政策宣传。作为肩负竞争中立政策初始发起倡导使命的竞争执法机构,在社会尚未因其所实施的竞争倡导而出现连锁反应形成对竞争中立政策的应用产生绵绵不断的推力情况下,应当首先通过传统的政策宣传面向立法机关、司法机关以及各类私权主体特别是影响较大的企业进行竞争中立政策的“广而告之”。在组织分工上,国务院反垄断委员会与国家市场监管总局及其授权的省、自治区、直辖市人民政府相应机构应当根据自身基本职能、对应机关级别及行政区域所在地等因素进行协调确定各自的政策宣传对象;具体而言,国务院反垄断委员会应当协同国家市场监管总局组织对全国人大、最高人民法院及各类大型企业进行政策宣传;国家市场监管总局应当组织协调省级相应职能部门及其下属市县机构对地方各级人大、各级人 民法院及其他各类企业进行政策宣传。在具体方式上,针对立法机关进行的政策宣传,最为常见的做法就是聘请权威专家进行讲座,更为有效的做法就是在人大审议各类报告或者草案过程就相关不合理内容提出意见或者进行特别说明,如在审议政府作出的财政预算草案过程中,如果预算事项出现诸如为了招商引资而对特定企业进行大额定向补贴时,竞争执法机构应当通过现场参与或者其他方式向立法委员阐述此类做法对市场公平竞争的巨大危害;在针对司法机关进行的政策宣传上,除常规的政府文件报送学习外,最为有效的做法就是国务院反垄断委员会与国家市场监管总局会同最高人民法院将竞争中立政策转化为法院系统的司法政策,并以此自上而下地指导整个法院的司法审判工作;在针对各类私权主体特别是影响较大的企业进行的政策宣传上,国务院反垄断委员会与国家市场监管总局及其授权的省、自治区、直辖市人民政府相应机构应当结合竞争合规的指引工作来进行展开,强调遵守竞争中立政策对企业竞争合规工作的裨益以及竞争执法机关对竞争中立政策的坚定态度。第二,系统性的文化教育。在全面对竞争中立政策进行宣传的基础上,竞争执法机构还应当积极推进竞争文化的建设,将竞争中立政策的要义融于系统性的文化教育,以此推动竞争中立政策得到深层次的认可与普遍性的维护。“竞争文化,概括地说就是关于市场竞争的一系列思想观念、商业规则和法律制度的总称。其在内容上表现为:政府营造良好的竞争环境;经营者实施公平有序的竞争行为;竞争执法机构积极执法;消费者积极抵制损害市场竞争秩序的行为。”[125]美国、欧盟、日本、韩国等诸多实践充分证明:良好的竞争文化氛围能够培育和醇化社会大众的公平竞争意识,而这种潜在意识对于促进竞争法律制度及其相关政策包括竞争中立政策在内的有效实施都是至关重要的,对于竞争违规现象的治理具有“标本兼治”功效。[126]因此,无论是为了促进竞争中立政策得到有效的贯彻还是确保竞争法律规范得到最大程度的遵守,我们都应当积极推进竞争文化的建设,将公平竞争作为一种理念融入文化教育当中去,包括知识教育与素质教育。这应当从青少年的综合教育开始抓起,我国香港地区就是如此进行的。在长期的良性竞争文化浸渍下,职业及其形式差异并不会消减人们对公平竞争的认同与维护,这将从长远上促进竞争中立政策得到最为深度的贯彻。