商业贿赂的主观要件表述比较模糊

修订后的《中华人民共和国反不正当竞争法》第7条第1款对商业贿赂的主观要件作了表述，即以谋取交易机会或者竞争优势。这并不是修订后的《中华人民共和国反不正当竞争法》的原创，中央治理商业贿赂领导小组在2007年5月28日印发的《关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》就已经指出“商业贿赂是在商业活动中违反公平竞争原则，采用给予、收受财物或者其他利益等手段，以提供或获取交易机会或者其他经济利益的行为。”^[50]但是它具有非常重要的现实意义，至少在形式上有助于进一步控缩商业贿赂的泛化问题。众所周知，尽管商业贿赂是我国反不正当竞争法律制度的重要规制对象，然而立法至今都没有对商业贿赂的概念作出非常明晰的规定。无论是修订前的《中华人民共和国反不正当竞争法》还是修订后的《中华人民共和国反不正当竞争法》，条文描述的商业贿赂在内容上都存在循环定义现象。这就在很大程度上导致了商业贿赂被泛化规制，从而引发打击面过宽的问题。而根据以往的经验来看，立法对主观要件的明确规定在客观上能够起到更好的判别指引作用。“新修订的反不正当竞争法适应当前市场竞争状况，对商业贿赂条款作了进一步修订，明确了商业贿赂中争取交易机会和竞争优势的目的性，突出了商业贿赂对商业活动的不良影响，即强调谋取‘不正当利益’。对商业贿赂的厘清，将有助于推动商业交易的活跃，有效规制违法行为。”^[51]

但是令人遗憾的是，立法用语的非精确性使得这种效果大打折扣，很难达到预设的理想目标。修订前的《中华人民共和国反不正当竞争法》第11条规定，经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为：（一）销售鲜活商品；（二）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；（三）季节性降价；（四）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。可以看出，像这类主观要件的立法表述在客观上明显可以起到区分指引作用。而比较修订后的《中华人民共和国反不正当竞争法》第7条第1款对商业贿赂的主观要件所作的表述，它在此方面明显不如前面的示例。优胜劣汰是市场竞争的基本规律，经营者必须不断为己谋取交易机会或者竞争优势才能得以生存发展。因此，谋取交易机会或者竞争优势不仅是所有经营行为固有的潜在目的，而且是所有经营者必须完成的任务。所以，立法仅以谋取交易机会或者竞争优势作为商业贿赂的主观要件很难对正当的商业行为与违法的商业贿赂进行有效区别。事实上，在《中华人民共和国反不正当竞争法》修订过程中特别是在二稿时就有很多人对此提出意见和建议，如在主观要件上至少应当加上“不当”之类的措辞进行限定，可惜这些声音最终没有在修订后的《中华人民共和国反不正当竞争法》上得到体现。(https://www.daowen.com)