相关技术市场的界定操作
传统总结出来的方法论在相关技术市场的界定上应当具有高度的可用性,整个工作重点应当放在维度之下的权衡因素及其作用方式的考察上。
(一)共性事项的应用问题
对于相关技术市场的界定问题,不少专家认为传统的方法论在此的适用存在很多重大不足。例如,在评价视角上,传统的方法论可能过于静态化而导致我们忽视了一些必须考虑的动态化因素。“相关市场的竞争绝不仅仅表现为价格(产出)的现实竞争,以创新为核心的竞争形式成为动态市场的主要竞争形式。一旦竞争的范围被扩大至包含创新等其他形式,在位企业面临的竞争范围就要比单纯的价格和成本的竞争范围宽泛得多。如此,在评估反垄断相关市场范围时,就应该将这些竞争因素纳入到分析中来。”[11]再如,在测试方法上,传统的方法论可能没有办法有效付诸实施。“涉及知识产权时,进行SSNIP检验非常困难。欧盟在界定技术市场时采取的是与界定一般商品市场相同的原则(‘ROUNDTABLE ON MARKET DEFINITION’,2012)。但是,不同技术间的替代程度十分难以确定,尤其是企业内部使用但未对外许可或许可范围很小的技术比较难以考虑。有些技术是存在许可市场的,而有些技术的专利持有人并没有进行许可,或者是正在考虑许可给潜在的被许可人。因为观察不到特定的技术状况,也不知道哪家企业考虑许可技术,所以造成了评估技术的替代性变得更加困难。”[12]有些专家甚至非常激进地认为:考虑到高新技术产业与其他产业在市场竞争环境上存在巨大差异,反垄断法制度都应当进行适度修改。[13]
虽然相关技术市场的界定在客观上确实存在不少的特殊性,但是这些并不足以颠覆界定相关市场的传统方法论。就技术市场较为突出的动态特质所需考虑的内容而言,传统的方法论在此实质上是可以有效包容的。一方面,有些事项在形式上通过时间这个维度进行了考虑。例如,在相关时间市场的界定中对产品革新的权衡。“从实践来看,产品的升级换代更容易造成相关产品在时间维度上属于两个不同的相关时间市场,产品代内的版本改进则相对逊色点。产品代内的版本改进在一般情况下不会造成相关产品属于两个不同的相关市场,特别是在时间维度上。但是当有足够的理由驱使消费者延迟消费购买潜在代内改进的版本时,反垄断执法机关或者法院可以适度考虑两个相关时间市场的存在。”[14]另一方面,任何维度之下的权衡因素都是开放性的。无论是地理、时间还是其他维度,相关市场的界定在原则上一直都是强调各个项下必须充分考虑相关的权衡因素。只要它们可能影响对特定维度在替代性上的判断,那么都可以将这些事项纳入并加以分析,而且也应当这么做。就测试方法的适用性问题而言,传统的方法论在此实质上也是可以有效包容的。虽然SSNIP测试法无论是针对普通的商品市场还是针对特殊的技术市场在缺乏数据或者缺乏有效价格交易信息的情况下都存在难以适用的问题,但是正如《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》所强调的那样,“界定相关市场的方法不是唯一的。在反垄断执法实践中,根据实际情况,可能使用不同的方法”。而在当前的相关市场界定实践中,我们所采用的方法并不都是定量分析;即便在定量分析的方法使用上,除了SSNIP测试法以外,还有很多其他的方法,诸如最高人民法院在3Q案件中所适用的SSNDQ测试法等。
事实上,无论相关技术市场的界定有多么特殊,它都不可能脱离相关市场界定的替代性原理。而且,相关市场的界定包括技术市场的界定在性质上都只是一种中性活动,对所有领域的经营行为进行竞争评价特别是涉及滥用市场支配地位或者经营者集中的考量都是有一个系统性的过程。在这种背景下,我们不应当将涉及技术类商品的反垄断案件的竞争约束问题过度地在相关市场界定这个环节进行堆累,使之成为相关市场界定难以承受之重。从目前对技术市场的各种担忧来看,不少事项在性质上应当更多是合理性的分析范畴。若要论相关技术市场界定的当前发展重点,就个性化事项而言,科学考察其权衡因素及其作用方式应当是工作的关键所在。
(二)个性事项的应用问题
在根据替代性原理界定相关技术市场过程中,无论采用的是定量分析方法还是定性分析方法,我们都应当从以下几个方面对技术维度展开具体考察:
第一,技术的属性。技术在具体内容和存在方式上有着很多的差异,这些差异在很大程度上可以直接决定着它们的群体关系。“一项技术标准通常包含众多不同的专利技术,标准实施者为实施某项技术标准往往需要获得一系列的专利许可。在通常情况下,为了节省许可成本并且提高专利许可效率,专利权人会就其持有的技术标准中的所有专利进行打包许可,此时在界定相关市场上就需要将涉案专利从中进行剥离,同时还需要将标准必要专利与非标准必要专利加以区分。其中,标准必要专利下的相关市场界定具有较大的特殊性,需要考察不同技术标准间的竞争对标准中专利替代性的影响;而非标准必要专利则需要根据一般原则与方法进行分析。”[15]因此,考察涉案的技术属性非常重要,这往往能够形成一个基础性的指向。需要特别指出的是,在此方面需要合理处理好技术升级产生的单向替代问题。
第二,技术的用途。根据实践来看,有些技术本身虽然在原理和方案上并不具有替代性,但是它们却被用于生产或者制造功能非常相似甚至相同的商品上。在这种情况下,它们在原则上将会被视为同一个相关技术市场。
第三,技术的许可费。价格是包括技术在内的所有商品的基本构成元素之一,它的高低在一定程度上决定了其群体定位,进而直接影响到与其具有替代性关系的对象范围。如果不同的技术在许可费上相差很大,那么这很有可能使得它们成为两个不同的相关技术市场,如高端技术许可市场与中低端技术许可市场等。当两个或者两个以上的技术在许可费率或者绝对额上比较接近,则它们往往就具有较高的替代性程度。
第四,技术的兼容程度。技术的使用在不少情况下存在系统兼容性问题,这在一定程度上影响了它对其他技术在特定平台上的使用。如果技术在使用上对匹配性的要求比较低,那么这往往意味着它可以成为更多主体的潜在选择,因而替代性较高。
第五,技术所涉知识产权的期限。为了有效促进整个社会能够持续创新发展,几乎所有国家和地区都对知识产权的法律保护设立了合理的期限。由于知识产权取得的时间差异,不同权利主体在此期限下的剩余时长是不同的,而这又会直接影响到它们彼此之间的关系。“专利权是有保护期的,多数国家发明专利的保护期在14~20年。在对涉案专利的相关市场进行界定时,要检视该专利剩余的有效期限,有效期限越长的专利,同等情况下其市场地位更加稳固。”[16]剩余期限的悬差越大,越容易影响它们在替代性上的紧密性。
第六,技术的可获取性。虽然所有技术包括商业化的技术在性质上都是中立的,但是它们在主体的使用上却可能存在一些非市场化的人为操控因素。出于国家安全等诸多因素的考虑,很多国家或者地区往往都会采取措施限制或者禁止部分关键技术的对外许可使用等。如果在本体上具有可替代性的技术在案件可以允许的考察期限内存在各类形式的交易管制特别是出口管制时,那么就可以将它们划分为不同的相关技术市场的范畴。因为对于潜在的需求方而言,这些技术在供给上无法形成或者无法稳定形成有效的替代关系。
第七,转换使用技术的成本。“从实践来看,消费转移成本客观上对不同产品之间的替代性存在不同程度的影响。当消费转移成本与产品本身的价值相比而言相对比较高时,则先前使用的产品可能对消费者形成锁定效应,从而导致消费者不愿意或者不能转向购买、使用其他在功能、用途等方面具有替代性的产品。”[17]这种现象在转换使用技术上也会发生,涉及的切换成本在一定程度上影响着不同技术在供给上的替代性。毫无疑问,转换使用技术的成本越高,相应的替代性就越弱;反之,则就越强。
除了上述因素以外,部分案件可能还需要根据具体情况结合其他特定权衡因素进行个案化分析,从而确保在最大程度上使得相关技术市场的界定具有相应的合理性和科学性。