公平竞争审查制度的科学体系
根据制度设计原理及其实践经验，公平竞争审查制度应当包括公平竞争审查的本体系统、公平竞争审查的运行系统与公平竞争审查的管理系统，它们相互支持才能构成一个有机组合。
（一）本体系统
1.客体，即定位公平竞争审查制度用来审查什么行为。“从哲学上说，客体是与主体相对的范畴，是指主体的意志和行为所指向、影响、作用的客观对象。”[11]客体是所有社会科学在制度设计时首先必须明确的内容，它对制度的目标指向具有至关重要的影响。如果客体及其具体化事项缺失或者不明确，这必将直接影响对应制度的设计以及后续的实施问题，我国诸多法律或者制度在实施过程中出现的怪异现象已经充分证明了这点。所以，《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》在涉及公平竞争审查制度的实体内容部分首先就阐明了公平竞争审查的基本对象，即行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施应当进行公平竞争审查；行政法规和国务院制定的其他政策措施、地方性法规，起草部门应当在起草过程中进行公平竞争审查。该做法是公平竞争审查进行制度化建设的必然之举，除了基础性地完成制度主体架构以外，其对于科学地治理经济性垄断包括垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中控制等其他事项的分工合作来讲具有关键性的导轨作用。为了能够有效满足应用需求，公平竞争审查制度应当择用概括方式与列举方式相结合的做法，在文本内容上以独立化的片段及其条款来进行阐明。
2.主体，即定位公平竞争审查制度要求谁来进行审查。正如“徒法不足以自行”所含的蕴意，任何制度的有效运转都离不开人的作用。而这除了依靠各类主体的自我约束和外在激励之外，最为重要的就是责任化的刚性驱动，包括政治责任与法律责任，其中特别是法律责任，无论是民事责任还是行政责任或者刑事责任。对此，党的十八届四中全会所作的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》特别强调：建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制，对决策严重失误或者依法应该及时作出决策但久拖不决造成重大损失、恶劣影响的，严格追究行政首长、负有责任的其他领导人员和相关责任人员的法律责任。而“责任追究需要解决的首要问题是追究谁的责任，即明确责任主体。”[12]这点对于公平竞争审查制度而言非常重要，不仅直接关系到制度主体架构的设计，而且直接影响着制度未来的实施情况。可以看出，《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》在“审查方式”部分对公平竞争审查的责任主体做了具体规定：一是政策制定机关，二是行政法规和国务院制定的其他政策措施、地方性法规的起草部门。从科学性角度来看，公平竞争审查在制度设计上的最佳做法应当是就负有进行公平竞争审查责任的主体问题进行专门阐述，在此较为合适的处理方式应当是逐一列举，并尽量说明特定的责任主体应当在何种情况下对目标对象开展公平竞争审查工作。
3.标准，即定位公平竞争审查制度反对哪些类型做法。主体对客体的认知及其结果取决于特定的价值导向，价值导向的差异或者潜在的自由选择必然会在很大程度上影响到最终的判断。因此，无论是私人领域还是公共领域都必须存有规则，社会化活动尤其是公权力行为必须得到合理的约束。根据实践来看，这可以反映在很多方面，如实体或者程序、权衡因素或者评价方法等。对于公平竞争审查制度而言，最为基础性具体表现就在审查标准上，即明确要求审查主体针对审查对象在什么情况下应当做出什么样的评价结果。显而易见，《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》在此下了很大功夫，可以说是浓墨重笔。“包括市场准入和退出标准、商品和要素流动标准、影响生产经营成本标准和影响生产经营行为标准。这四大标准下又规定了18条具体的判断标准，基本反映了我国目前市场体系建设中的突出问题。除这四项18条标准外，《意见》还提出了两条兜底性条款。”[13]这种做法非常值得称赞，标准的明确包括最大限度地细化对于公平竞争审查制度的体系化而言是举足轻重的。诸多经验表明，公平竞争审查制度的审查标准越趋于全面化、深度化、细则化，体系实施效果越佳。
（二）运行系统
1.模式，即指明责任主体应当通过何种模式进行公平竞争审查工作。当特定活动存有多元化主体参与时，组织性的规则必须清楚地告诉潜在的参与者应当通过何种方式进行有序参加。这对于运用公权力进行社会治理而言是相当重要，任何模糊不清的内容特别是分工与协调事项非常容易导致政府及其职能部门之间的扯皮，或为无序的重叠执法，或为缺失的推诿执法。因此，公平竞争审查制度应当明确各类责任主体必须进行公平竞争审查的工作场景。对此，《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》作了非专项性的说明：政策制定机关在制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施时必须进行公平竞争审查；行政法规和国务院制定的其他政策措施、地方性法规的起草部门在起草过程中必须进行公平竞争审查。若要将这种做法归纳为一种模式，它可以称为竞争合规模式。从各国实践来看，对应类别化的模式还有很多，这需要根据实际情况来进行具体择用。在责任主体参与公平竞争审查的模式确定上，包括公平竞争审查制度在内的所有制度都必须结合履职部门在现行框架内的工作机制，原则上不应当另起炉灶，除非基于系统化改造设计所需或者进行机构增设改革。当要求承担公平竞争审查的责任越多时，这些模式及其类型就相应变得越复杂，公平竞争审查制度就必须做好这些不同模式之间的衔接，尽量在最大程度上避免出现制度运行空隙化或者重复化。
2.流程，即指明责任主体应当按照什么流程进行公平竞争审查工作。“程序正义代表了底线正义、弱者的逻辑，又因为程序作为一种决定的决定，遵循程序的中立性规则使程序具有作茧自缚的功能，这保证了程序的自治，程序过程的开放性、交涉性、理性商谈性也保证了程序的正当性，程序的外在工具性价值是依托和遵循了程序的内在实体性价值的，二者相辅相成，这也是程序所具有的外在价值和内在价值的本质体现，也正是从这一意义上，程序正义成为现代国家建设制度化保障的基础。”[14]这充分表明了程序的固有地位，这对公平竞争审查制度亦是如此。针对这点，《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》明确要求：国家发展改革委、国务院法制办、商务部、工商总局要会同有关部门抓紧研究起草公平竞争审查实施细则，进一步细化公平竞争审查的内容、程序、方法，指导政策制定机关开展公平竞争审查和相关政策措施清理废除工作，保障公平竞争审查制度有序实施。公平竞争审查制度的程序设计在原则上应当具有通用性和相对的独立性，保证其能够以部件化的内容进行嵌入。以此为基础，所有承担公平竞争审查工作的责任主体都必须结合自身的常规工作机制进行操作流程的整体化构建或者优化，确保部门内部和部门外部之间在时间及其效率上的契合性。
3.方法，即指明责任主体应当采用哪些方法进行公平竞争审查工作。竞争执法实践表明，公平竞争审查制度的有效运行必然涉及竞争评估，而竞争评估在很多情况下是一项比较复杂的技术性工作。这就需要用到各种方法，包括定量分析方法和定性分析方法。而“这种对技能的要求不仅体现在法律的专业技术上面，也体现在经济学家、历史学家、政治学家和国际关系专家的专业能力上面”[15]。如果公平竞争审查制度没有明确审查方法或者没有作出最低限度的说明，首先就是在客观上容易导致责任主体不知道如何确定被审查对象是否存在符合审查标准的问题，其次便是方法的模糊很有可能导致针对相同或者相似的行为所作的评价结果出现差异甚至相悖情形。所以，《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》要求国家发展改革委、国务院法制办、商务部、工商总局要会同有关部门尽快细化公平竞争审查的办法，确保该项制度的有效推进。“不断修正的SCP是评估各种制度安排对竞争影响的分析基础，它不仅明确了影响竞争因素，为分别从市场结构、市场行为、市场绩效识别法律对竞争的影响奠定了基础；更为重要的是，它还提供了分析制度对竞争影响的思路，为判断法律对竞争限制的合理性奠定了基础。”[16]
（三）管理系统
1.惩罚，即规定责任主体没有按照要求进行公平竞争审查将会承担什么后果。科斯的《社会成本问题》、波斯纳的《法律的经济分析》、加里·贝克尔的《犯罪与惩罚》等经典著作深度揭示了违法成本对违法行为形成的影响，各国实践亦充分证明：若“违法”或者“违规”的成本比较低，则“违法”或者“违规”的行为就容易发生。这就意味着公平竞争审查制度的有效落实离不开惩罚机制。如果没有针对公平竞争审查的责任主体进行设置责任，这必然在很大程度上将会导致“赖政”“庸政”“昏政”等各种不作为或者实质性不作为问题的发生；或者如果设置的责任相对很轻，这也极有可能导致上述情形的发生。而无论是前者还是后者，它们都会直接影响着公平竞争审查制度在实践上的运行效率。从我国现有的执法实践来看，可以说，以责任所产生的威慑力来驱使责任主体开展公平竞争审查工作应当是推进这项制度建设的关键。正因如此，所以《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》突出强调了责任追究事项：对未进行公平竞争审查或者违反公平竞争审查标准出台政策措施以及不及时纠正相关政策措施的地方政府和部门，有关部门依法查实后要作出严肃处理；对失职渎职等需要追究有关人员党纪政纪责任的，要及时将有关情况移送纪检监察机关。针对公平竞争审查制度的责任设置，制度除应当突出责任内容的清晰性这个事项外，还必须科学地做好惩罚措施的轻重程度安排，避免出现极端化而影响到责任主体在履职过程中的主观能动性。
2.激励，即规定责任主体在按照要求进行公平竞争审查下将会获得什么好处。“现代行政法制约机制和激励机制的并举完善，是现代行政法制建设的一个重要趋势。平衡论一方面，看到了……另一方面，平衡论也看到行政机关与相对方之间存在合作性、行政权力与公民权利具有统一性、公共利益与个人利益具有一致性，因此要建立激励机制，鼓励行政工作人员发挥创造性，积极寻求最佳的管理方式以实现行政目的，在法定职权范围内为社会提供最好的行政服务，鼓励市场主体竞争、合作、创造社会财富，并且充分发挥自身潜力，依照法定程序积极参与行政，影响行政决策，推进行政民主化进程。”[17]对于公平竞争审查制度而言，激励机制应当是其体系化的重要组成部分。有效的激励包括物质激励和精神激励，它们将会在一定程度上调动公平竞争审查的责任主体开展这个方面工作，促进公平竞争审查制度的更好落实。从内容上看，《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》没有对此作出直接的说明。针对公职人员的激励问题，《中华人民共和国公务员法》作了基础性规定：“对工作表现突出，有显著成绩和贡献，或者有其他突出事迹的公务员或者公务员集体，给予奖励。奖励坚持精神奖励与物质奖励相结合、以精神奖励为主的原则。”（第48条第1款）“奖励分为：嘉奖、记三等功、记二等功、记一等功、授予荣誉称号。对受奖励的公务员或者公务员集体予以表彰，并给予一次性奖金或者其他待遇。”（第50条）公平竞争审查制度应当以此为基础，明确公平竞争审查的激励机制。
3.考核，即说明以什么方式来评判责任主体是否有效开展了公平竞争审查工作。“反垄断法作为法之一种，一方面，和其他所有法律一样存在与生俱来的不确定性；另一方面，也承载着人们的确定性期待。然而，当我们进一步对反垄断法规则及其执法实践进行考察，就会发现，反垄断法的不确定性远远超出了一般意义上的法律不确定性，这不仅反映在反垄断法律规则的含糊不清上，还表现为反垄断法使用原则模棱两可，而这又进一步导致了反垄断法在适用过程中让人无所适从。”[18]因与反垄断法具有高度的同理性，公平竞争审查制度必然也会不同程度地存在这样的问题。这就使得针对责任主体的考核机制非常重要，除能在最大程度上避免权力滥用而导致不良后果发生外，它还对负有公平竞争审查职责的部门的自我权益保护具有保障意义。潜在的不确定性必然会在部分情况下导致公平竞争审查结果的非优性甚至劣加性，而这在客观上可能并非由审查主体的过错所致。这就需要建立相应证明机制，对此情形进行有效排除，从而为公平竞争审查制度的赏罚分明奠定基础。虽然针对公平竞争审查制度的考核机制无须另行构建，且也应契合各类责任主体的现有工作框架，但是必须在现有基础上充分反映和满足公平竞争审查制度的特殊需求。