竞争中立政策对政府非均衡性扶持措施的原则禁止
政府非均衡性扶持措施通常都会严重影响市场公平竞争,因此,竞争中立政策对政府非均衡性扶持措施在原则上都是秉持非常严厉的禁止态度。
(一)政府非均衡性扶持措施影响市场公平竞争的突出表现
无论采取何种方式,任何的政府非均衡性扶持措施基本都会直接影响到经营者在相关市场上的公平竞争,近些年来被曝光出来的一系列滥用行政权力排除限制竞争案件已经充分证明了这点。在北京兆信、东方惠科、中社网盟、恒信数码四家防伪企业诉国家质检总局滥用行政权力排除限制竞争案件中,国家质检总局通过发布《关于贯彻〈国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定〉实施产品质量电子监管的通知》变相强制生产规定产品的企业使用中信国检信息技术有限公司的防伪服务,这使得包括原告在内的很多防伪企业出现业务持续大幅下滑。在广东省深圳市斯维尔科技有限公司诉广东省教育厅滥用行政权力排除限制竞争案件中,广东省教育厅在2014年全国职业院校技能大赛广东省选拔赛“工程造价基本技能赛项”比赛中,指定整个赛事使用广联达股份软件有限公司的软件程序,这使得参加该项比赛的高职院校都只购买广联达股份软件有限公司的软件程序进行日常使用和训练,包括广东省深圳市斯维尔科技有限公司在内的其他企业因此将失去参与争夺高职院校这块市场的机会。在国家发展改革委调查的河北省交通运输厅、物价局、财政厅滥用行政权力排除限制竞争案件中,河北省交通运输厅、物价局和财政厅联合下发《关于统一全省收费公路客运班车通行费车型分类标准的通知》,决定自2013年12月1日起对本省客运班车实行通行费50%的优惠政策,这使得周围省市经营相同线路的运输企业在成本上明显高于河北省的经营者。在国家发展改革委调查的山东省交通运输厅滥用行政权力排除限制竞争案件中,山东省交通运输厅自2011年起要求全省从事旅游的包车、三类以上班线客车和运输危险化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品的道路专用车辆必须直接接入由山东九通物联网科技有限公司技术支持的省技术服务平台,要求全省重型载货汽车和半挂牵引车必须直接接入由山东九通物联网科技有限公司技术支持的省北斗货运动态信息平台,要求进入山东省市场的车载卫星定位终端必须通过山东九通物联网科技有限公司技术支持的省技术服务平台的统一调试,这直接导致山东省不少其他类似平台陷入亏损甚至濒临倒闭的状态。在国家发展改革委调查的安徽省蚌埠市卫生计生委滥用行政权力排除限制竞争案件中,安徽省蚌埠市卫生计生委在皖C-2015-CG-X-111的采购公告中直接确定了30种药品的品种、规格、剂型和生产企业,在皖C-2015-CG-C-112和皖C-2015-CG-C-168的采购公告中对本地和外地经营者的规模要求均相差在二十倍以上,严重影响了其他经营者特别是外地企业参与这些招标项目的竞标。在国家发展改革委调查的浙江省卫计委滥用行政权力排除限制竞争案件中,浙江省卫计委在《浙江省2014年药品集中采购(第一批)实施方案》和《2014年浙江省普通大输液集中采购方案》的经济技术标评审项目中专门针对本地企业设定“浙江省应急储备定点品种”“浙商返乡投资新建药品生产企业”“省级政府技术创新综合试点企业”等加分项目,外地经营者在此则不同程度地面临着评比的劣势。
若要归纳起来讲,这主要表现在三大方面:第一,影响了交易机会的公平获取。“市场机制之所以具有有效配置资源的功能,就在于其所坚持市场公平的原则。”[27]交易机会是企业能否成为市场在位厂商及其存续长久的基础性因素,无论是由经营者的生产需求还是由消费者的消费需求或者由政府的公共需求所创造的潜在交易机会,它们都应当由各类经营者通过市场公平竞争来进行获得。而除了可能间接影响到经营者的成本和利润以外,类似国家质检总局滥用行政权力排除限制竞争案件、广东省教育厅滥用行政权力排除限制竞争案件、山东省交通运输厅滥用行政权力排除限制竞争案件、安徽省蚌埠市卫生计生委滥用行政权力排除限制竞争案件、浙江省卫计委滥用行政权力排除限制竞争案件中的政府非均衡性扶持措施都会不同程度地直接影响到交易机会的公平获取。例如,情节比较严重的前三者,它们在实质上都直接指定了交易对象,这几乎排除了其他经营者对此交易机会的潜在获取。这就导致:一方面,像中信国检信息技术有限公司、广联达股份软件有限公司、山东九通物联网科技有限公司这些被扶持的企业可以“不劳而获”、轻易获得该交易机会;另一方面,像北京兆信、东方惠科、中社网盟、恒信数码、广东省深圳市斯维尔科技有限公司这些被排挤的企业对该交易机会则基本是“徒劳无功”。即便情节相对轻些的后两者,它们也会导致被照顾在交易获取上“事半功倍”,而其他经营者在此则“事倍功半”。第二,影响了经营成本的公平负担。虽然无论是传统的4P市场营销学理论还是现代的5C市场营销理论或者前卫的5S市场营销理论都表明企业在市场上的竞争是全方位的,但是成本的高低毫无疑问在很大程度上直接决定了企业的竞争力。而主权及其公务事项的存在决定了企业的经营成本无可避免的必将受到政府行为的广泛影响,如税收、监管等直接带来的刚性费用。在这种社会背景下,市场经济及其法治化对此提出的基本要求就是政府在干预市场过程中最低限度必须保持的公平性,不得不合理地影响到企业经营成本的生成及其水平。[28]而类似河北省交通运输厅、物价局、财政厅滥用行政权力排除限制竞争案件中的政府非均衡性扶持措施无论是在形式上还是实质上都直接使得像河北省客运班车经营者这样的部分企业在商业性资源的交易成本上通过非市场化的安排明显低于同业竞争对手,导致像天津等周边省市运营相同线路的客运企业在经营成本上被人为推向劣势地位,直接导致客源的下滑。除此以外,政府特别是各个地方政府目前仍然较为习惯采用的税收优惠等招商引资政策在此则更为直接明显,尤其是优惠幅度差异较大的情形。“由于这种地域性税收优惠的广泛存在,原本应该统一的市场实际上形成一个又一个的税收洼地,资源的流动不再取决于市场,而是受制于税收优惠的力度,不仅违背了税收中性原则,税收套利的现象日益严重。”[29]第三,影响了投资回报的公平收获。企业从事商业化活动的根本目的在于赚取利润,其结果最终直接关系到企业的存亡问题。如果经营者不能持续有效地获得盈利,那么它将会被市场无情地淘汰。而除了存在政府管制特别是价格管制的领域以外,企业能否从投资中有效获得回报及其多寡应当完全由市场来决定,政府原则上不应当进行干预;即便基于弥补市场失灵的需求而采取措施进行干预,在保证权限与程度的合法性基础上,也必须在最大程度上保证这些干预措施的公平性。而除了前面列举的国家质检总局滥用行政权力排除限制竞争案件,广东省教育厅滥用行政权力排除限制竞争案件,山东省交通运输厅滥用行政权力排除限制竞争案件,安徽省蚌埠市卫生计生委滥用行政权力排除限制竞争案件,浙江省卫计委滥用行政权力排除限制竞争案件,河北省交通运输厅、物价局、财政厅滥用行政权力排除限制竞争案件所揭示的指定交易、差别待遇等政府非均衡性扶持措施以外,我国客观还存在很多其他形式的政府非均衡性扶持措施,其中能够直接影响到企业利润的最为重要事项应当就是财政补贴。而正如诸多专家所指出的那样:“财政补贴多年来一直作为宏观调控手段,积极作用显而易见,但消极影响也逐步显现。有企业从中受益,亏损可补为盈利,有部门从中作假,违规补贴现象严重,加之享受补贴的企业大都是国企,导致市场不公平现象加剧。”[30]这种效果在采取针对特定行业的具体企业的纵向模式上表现得尤为明显,严重影响了相同领域的不同经营者在投资回报上的公平获取,也使得我国不少走出去的企业所实施的海外并购活动因此受到了当地法律的严峻挑战。[31](https://www.daowen.com)
(二)竞争中立政策对政府非均衡性扶持措施的系统性禁止
竞争中立政策首先要求政府在交易机会上保持中立,原则性禁止政府不公正地影响经营者对各类潜在交易机会的获取。根据交易机会的原始出处,竞争中立政策在该项义务下对政府进一步提出了两项具体的中立要求,即市场进入中立和政府采购中立。市场进入中立针对的是由经营者与消费者这些纯粹市场内部力量所创造出来的潜在交易机会,它要求政府做好以下三个方面的具体工作:第一,保持在经营资质赋予上的公平性。除了在最大程度上减少对所有自然人参与商业化活动的条件限制以外,政府还必须在采用注册制、许可制赋予他人经营资质的过程中在条件、流程、方式、周期等相关事项上尽量统一化处理,这包括对不同地域、领域或者类型的经济区。第二,保持在业务市场拓展上的公平性。这就禁止滥用行政权力妨碍商品在地区之间的自由流通,不得滥用行政权力排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动,也不得滥用行政权力排斥或者限制外地经营者在本地设立分支机构,更不得滥用行政权力排斥或者限制外地经营者在本地投资等。[32]第三,保持在商业合同缔结上的公平性。除了法律另有明确规定以外,政府不得制定或者实施类似“当地含量要求”的经济政策,更不得滥用行政权力限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。政府采购中立针对的是由政府这个纯粹市场外部力量创造出来的潜在交易机会,它要求政府在采购工作上必须做好以下四个方面内容:第一,保持在开放对象上的公平性。除了根据所缔结的国际条约对外国企业实行国民待遇以外,必须严格按照《中华人民共和国政府采购法》所规定的政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则对待国内各个企业。第二,保持在信息公开上的公平性。除了公开的信息内容不得含有违背公平竞争原则的条件以外,还必须确保信息公开的媒介能够合理覆盖相关地域市场,使得相关主体可以及时获取这些信息。第三,保持在参与方式上的公平性。除了不得设置任何壁垒性的前置程序以外,政府应当使得招投标文件的获取与提交在最大程度上不会实质性地受到地理空间的因素影响,最为科学的做法就是建立一个全国统一的电子化政府采购管理交易平台。第四,保持在评选机制上的公平性。除了通过健全任职资质机制、利害回避机制、库员抽取机制等完善评审组织以外,更为重要的就是要确保综合评分法、综合评价法或者综合评估法的权衡因素及其相应权重在项目应用中的配比,尽量弱化主观因素在此可能产生的不良影响。
竞争中立政策其次要求政府在经营负担上保持中立,原则性禁止政府不公正地影响经营者对各类经营成本的负担。根据商业实践来看,企业的经营成本在整体上来自两个方面,即政府方面单边强加的强制性负担和市场方面合意形成的协商性负担;前者诸如税收、监管、社会责任等,后者如贷款融资、股票分红、违约责任等。除了可以直接影响政府方面单边强加的强制性负担以外,政府还可以通过多种方式影响市场方面合意形成的协商性负担。[33]因此,竞争中立政策对政府在该项义务下进一步提出了两项具体的中立要求,即课征强制性负担中立和消减协商性负担中立。以税收为例,课征强制性负担中立要求政府做好以下四个方面的具体工作:第一,保持在税收负担上的公平性。在积极推进减轻税负的改革基础上,政府应当采取措施积极深化税负的公平改革,必须尽快统一境内目前仍然存在的一些不合理税负差异,无论是中央还是地方都应当在最大程度上做到税收减免与税收返还的平等性。第二,保持在税收计算上的公平性。政府必须通过规范性的文件依法细化各个税种及其税目的涵盖范围,任何具有弹性空间的归入事项都应当采用统一的排除法;另外,政府必须依法最大程度地详列抵扣事项、抵扣规则、抵扣系数及其上限等,其他具有弹性空间的操作事项都应当采用统一的禁止性规定。第三,保持在税收缴纳上的公平性。除了尽量统一企业税收缴纳期限以外,政府还应当在最大程度上减少分期缴纳适用情形和尽量减少延期缴纳适用情形。第四,保持在税收处罚上的公平性。这突出要求政府有效压缩税务机关的自由裁量空间,特别是减少税务机关对违法企业处以不缴或者少缴的税款50%以上5倍以下的罚款的自由裁量权可能造成的处罚差异。以贷款融资为例,消减协商性负担中立要求政府做好以下三个方面的具体工作:第一,必须根据《中华人民共和国预算法》《中华人民共和国担保法》《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》等规定切实采取措施禁止以任何形式为任何企业的商业贷款提供担保。第二,必须根据《中华人民共和国商业银行法》规定采取有效措施禁止政府以任何方式强制商业银行向特定企业发放贷款。第三,政府可以针对克服市场失灵的需求采取救市措施,但是禁止政府为了帮助特定企业获得商业贷款而采取不合理的救市措施。[34]总而言之,凡是可能影响商业银行向经营者发放商业贷款的条件、类型、利率、还款方式、还款期限、延期情形等所有因素,政府都必须保持不偏不倚的态势。
竞争中立政策最后要求政府在投资回报上保持中立,原则性禁止政府不公正地影响经营者对投资回报的收获。由于经营者可以获取投资回报的来源有两个地方,即市场与政府,所以,除了非市场化领域的政府管制以外,竞争中立政策对政府在该项义务下进一步提出了两项具体的中立要求,即价格规制中立和政府补贴中立。价格规制中立系针对超高定价的反垄断执法而言的,《中华人民共和国反垄断法》第17条禁止具有市场支配地位的经营者以不公平的高价销售商品。市场经济的基本规律表明,利润的多少在通常情况下是与商品销售价格的高低成正比的。因此,价格规制中立要求政府在超高定价的反垄断执法上应当做好以下三个方面内容:第一,保持在价格违法认定标准上的公平性。无论是选择成本加合理利润比较法还是产品比较法或者空间比较法或者时间比较法以及其他方法进行价格高低的认定,政府都必须在最大程度上保持操作的统一性。第二,保持在价格违法立案调查上的公平性。除了基础性地做好执法措施的公平采取以外,政府还应当保证陈述意见权利得到公平行使,并且公平地适用《中华人民共和国反垄断法》第45条规定的承诺制度。[35]第三,保持在价格违法行政处罚上的公平性。除了尽量统一没收违法所得的具体做法以外,政府还应当减少在罚款幅度等事项上的自由裁量空间。政府补贴中立系针对财政补贴而言,它要求政府做好以下三个方面内容:第一,保持在补贴对象上的公平性。由于地方政府实施的财政补贴不可能在时间、力度、对象等所有相关因素上完全一致,这必然会在较大程度上直接影响到本应处于一个统一开放竞争有序市场体系中的各类经营者之间的公平竞争,因此应当彻底取消地方补贴。中央政府在实施财政补贴过程中应当按照普惠性原则最大限度地覆盖所有相关对象,尽量避免针对特定主体的财政补贴。第二,保持在补贴方式上的公平性。政府补贴应当由现在采用较多的纵向补贴模式逐步转向横向补贴,着重通过搭建各类开放性平台来促进产业发展;应当逐步完善财政拨款、财政贴息、税收返还、无偿划拨非货币性资产等应用的情形,至少应当尽量避免在批次内出现这些细节性差异操作。第三,保持在补贴标准上的公平性。除了应当确保补贴标准的设计建立在科学的计量依据上以外,还至少应当在形式上确保每个计量单位的补贴额度同等性。