一、政策制定部门

一、政策制定部门

政策制定部门应当是公平竞争审查的首要责任主体,它们在用权干预市场的过程中必须采取合理措施对自身所实施的内容进行有效的公平竞争审查,确保在最大程度上不会不合理地影响经营者在市场上的公平竞争。

(一)政策制定部门“负责”的社会缘由

首先,这是由我国市场经济的法治建设所决定的。《中华人民共和国宪法》第5条第1款规定:中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求:深入推进依法行政,加快建设法治政府。而《中华人民共和国反垄断法》第8条和第五章明令禁止行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争。虽然《中华人民共和国反垄断法》在对滥用行政权力排除、限制竞争的法律责任设置上没有赋予反垄断执法机构直接处罚权且规定的责任非常轻而使得这些禁止性规定被认为具有宣誓性色彩,但是无论如何它们在性质上都完成了对行政性垄断规制的法治建设。在这种社会背景下,依法治国的推进及法治政府的建设本身就要求政策制定部门在用权过程中必须积极采取各种措施确保自身的所作所为不得违反《中华人民共和国反垄断法》,这是它们的固有义务。这就要求政策制定部门自己必须开展公平竞争审查工作,检查自身所实施的内容是否存在影响市场公平竞争问题。也正因如此,《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》明确要求“政策制定机关在政策制定过程中,要严格对照审查标准进行自我审查”。而中央政府大力推进的“简政放权、转变职能”的改革,更加凸显了政策制定部门在公平竞争审查上的首要责任。“我们提出要以壮士断腕的决心和勇气向市场和社会放权,郑重承诺本届政府要减少行政审批事项三分之一以上。”[28]即便不考虑那些行政性垄断的扩张解释学说(如只要影响市场竞争即构成权力滥用),姑且仅将“滥用”限定在法定权限与程序范围之内,“简政放权、转变职能”的改革也意味着可以用来支持政策制定部门实施政府干预的权限在整体上将越来越小,这就使得政策制定部门所作的各种举措可能构成“滥用”情形的法律风险大大增加。在此情境下,政策制定部门在用权过程中就更加有必要采取措施进行公平竞争审查。(https://www.daowen.com)

其次,这是由我国经济改革的顶层设计所决定的。党的十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》开创性地提出:使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。这应当是我国自1993年《中华人民共和国宪法》明确规定的“国家实行社会主义市场经济”以来最具有里程碑意义的理论突破,具有非常重要的历史意义。客观而言,它对政府干预提出了史无前例的极高要求,政府干预不能再仅停留在合法性层面,而是必须走向更深层次的合理性。“这就直接决定了我国当前要发挥市场在资源配置中的决定性作用就必须首先大力‘退政府干预、让市场调节’,国务院目前正在大力推进的简政放权改革事实上就是因此而为;其次全面对各式各样的政府干预进行竞争审查,包括那些‘不能放权’‘没有放权’‘已经放权’领域的存量及增量。”[29]虽然前者的有效落实需要中央政府的带头特别是以此为基础的刚性促进,但是后者的有效推进则首先必须从各个用权主体的日常工作特别是自我约束开始。一方面,无论是采取事前审查还是事后审查方式,若纯粹由外部进行或者侧重由外部进行,这一是就面临着各类资源的投入问题,二是就面临“猫捉老鼠游戏”现象可能导致的低效问题;另一方面,无论是各个地方政府还是中央政府的各个职能部门,它们在法律、政治和道德上都有向国家中央“看齐”的义务。任何系统组成部分的单元运转都必须围绕整体设计进行,这是所有系统得以有效运行的根本要求。因此,即便确信拥有法定的权限和符合法定的程序,政策制定部门也应当对自己所实施的内容是否存有不合理影响市场竞争问题进行深入检查,从而在根本上确保顶层设计得以具体落实。

(二)政策制定部门“履责”的参与机制

政策制定部门可以通过竞争合规机制来积极对自身所实施的内容进行公平竞争审查。竞争合规是义务主体自我性地采取措施检查自身所实施的行为是否存在违反竞争规范的机制,它最早起源于对反垄断规范的被动遵守,狭义上指向企业的经营行为。伴随着反垄断法律制度在全球的逐步普遍,如何能够有效地确保自身的经营行为不会触及这些禁止性规定而遭到严厉惩罚成为诸多企业必须解决的问题,为此,不少经营者特别是全球性或者跨国公司率先在法律合规框架内开辟了竞争评估专项工作,并投入了不少人力资源甚至组建了专门的工作部门,这就逐步形成了目前机制化的竞争合规。“反垄断合规指引制度契合了‘耗费一定的公共及私人资源来预防和威慑违法行为,探寻一个通过企业主动的合作来促进公平和有效竞争的全新的规制方法实有必要’的道理。”[30]因此,我国不仅应当在经济性垄断的防控领域直接引入竞争合规机制,而且应当在行政性垄断和其他公权力不合理排除或者限制竞争的防控领域直接引入竞争合规机制。首先,竞争合规的依据可以而且应当涵盖所有规范市场竞争秩序的各类规定。除《中华人民共和国反垄断法》《中华人民共和国反不正当竞争法》等“法律”外,还包括《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》等“文件”。必须确保自己所作的内容合乎这些规范性要求的义务主体不仅只有经营者,还有政府部门等。这就为竞争合规机制的横向延伸适用奠定了理论基础。其次,政府特别是地方政府也是市场经济的重要竞争者之一。“狭义的地方政府竞争主要涉及地方政府参与其中的政府间竞争,这一狭义概念基于一种一般性的想法,即市场经济各地方经济体中的政府和其他行为主体设计竞争战略(包括制度环境、政策、区位、营销等),围绕吸引具有流动性的要素、促进提高本地产品的竞争力和外销市场份额而展开竞争,以增强各地方经济体自己的总体竞争力和当地的福利和人均收入。”[31]这就为竞争合规机制的横向延伸适用奠定了事实基础。事实上,《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》要求政策制定机关在政策制定过程中要严格对照审查标准进行自我审查在实质上就是行政行为的一种竞争合规。

就如何具体进行竞争合规,目前实践已经取得了丰富的经验。很多国家的政府也对此发布了专门的指南,如澳大利亚在2005年发布了《企业商业行为合规计划》(Corporate trade practices compliance programs)、日本在2006年发布了《企业合规机制——企业遵守反垄断法的现状和问题》(Corporate compliance system- the present status and issues of corporate compliance mainly with the Antimonopoly Act)、印度在2008年发布了《企业竞争合规计划》(Competition compliance programme for enterprises)、加拿大在2010年新发布了《企业合规计划》(Corporate compliance programs)、欧盟在2011年发布了《合规事宜——公司可以如何更好的遵守欧盟竞争规则》(Compliance matters-What companies can do better to respect EU competition rules)、英国在2011年新发布了《企业如何遵守竞争法指南》(How your business can achieve compliance with competition law guidance)、土耳其在2011年发布了《竞争法合规计划》(Competition law compliance program)等。[32]虽然这些指南都是针对企业经营行为的,但是同理性使得它们在很多方面可以甚至能够直接用于政府干预行为。以竞争合规的操作流程为例,英国的《企业如何遵守竞争法指南》以“自上而下的竞争合规承诺”为基础所设计的一套包括风险识别、风险评估、风险消减、系统检审在内的“四步法”就可以直接“移植”到政府行为的竞争合规上。无论是行政系统还是其他系统在采取自我审查的方式进行公平竞争审查时,前提是它们必须清楚自己不可以做什么(即风险识别),然后才能判断自己是否存在违反这些禁止情形(即风险评估),进而才能够据此决定如何采取下一步举措(即风险消减),而这个过程必须以动态循环的方式不断进行下去(即系统检审)。