行政性垄断行为规范的规制方法相对欠缺
《中华人民共和国反垄断法》对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织强加的法律义务只是禁止滥用行政权力排除、限制竞争。
（一）规制方法相对欠缺的问题表现形式
只是要求行政主体不得实施行政性垄断意味着当前的规定具有竞争规制典型的事后性特质，立法并未对行政主体为了能够在最大程度上避免出现这类问题而事前必须采取的措施作出特别要求。虽然经济性垄断的立法均是如此，但是这并不等于行政性垄断的立法也可以如此。在通常情况下，法律只是对行为主体规定清楚相应的义务，至于义务主体是否采取措施尽量确保自身行为合乎这些规定一般由其自行定夺；如果当事人因没有及时采取有效措施而导致自身违反禁止性规定，那么法律只需对此进行追究责任即可。但是这在实质上是有一个前提性条件的，即法律所规定的责任必须具有足够的威慑力。只有法律责任具有必要的威慑力才能迫使义务人在绝大多数情况下采取措施进行有效的合规，从而促进既有的规定能够普遍性地得到有效遵守。稍微考察一下《中华人民共和国反垄断法》的法律责任就可以看出，除了非原则性禁止的经营者集中的法律责任之外，其他经济性垄断的法律责任在整体上都具有较强的威慑力。虽然无论是垄断协议的法律责任还是滥用市场支配地位的法律责任在内容上都缺少针对个人的罚款制度，而且都没有设置任何形式的刑事责任，但是它们均存在这样的行政处罚制度，即“没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款”。没收违法所得的最基本作用就是清缴垄断行为实施者所获得的违法收益，在有些情形下还将会实质性地起到惩罚作用，特别是当反垄断执法机构对此采取连本带利一起进行计算的方法时就显得尤为明显。并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款的固有作用就是强加违法成本，使得垄断行为实施者在无利可图的基础上进一步承受一定限额的经济折损；根据我国目前的执法实践来看，这类罚款在数额上通常最少也在数百万元以上，而达到千万上亿的情况则基本属于常态。因此，它们的合力对于垄断行为实施者而言具有非常大的杀伤力。对此，甚至有些专家担忧地指出：“由于在反垄断案件中违法所得往往数额巨大，而《反垄断法》在罚款问题上又设定了上一年度销售额1%的最低限制，这些对于部分企业来说，可能构成一个难以承受的过大的数额。”[35]
但是反观行政性垄断的法律责任不难发现，它的威慑力在整体上还是比较弱的。《中华人民共和国反垄断法》第51条第1款中规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。“‘责令改正’一般适用于行政不当和行政程序违法的救济。从理论上看，改正虽然可适用于对违法行为的处理，但是并非对所有的违法行为都适用。行政垄断属于严重的行政违法行为，不属于行政不当行为，也不是行政程序违法行为，故对行政垄断适用‘责令改正’于法无据，于理不通。从法律上讲，行政垄断行为显然是严重地违反法律法规，应属于无效行政行为。有权机关应当宣告行政主体行政垄断行为无效，而不是责令行政主体改正行政垄断行为。”[36]“行政垄断属于滥用行政权力，应受到相应的行政处分，但在责任追究上，仅靠行政处分难以最大力度限制行政垄断行为。这类处罚可以忽略不计，较少的违法成本也促使行政垄断事件不断发生，有关行政垄断的法律法规根本起不到威慑违法人员、规制行政垄断的作用。”[37]虽然不可否认的是，行政性垄断的法律责任相较经济性垄断的法律责任而言在制度设置上确实存在很多难点。以最为常用的行政罚款手段为例，“对于实施行政垄断的行政机关不宜规定行政罚款，这是因为罚款的直接承担者如果是行政机关，其经费是国家财政拨款，而罚款最终又是上交国家财政，这种流转过程既不能体现对违法者的制裁作用，也没有多大的实质意义”。[38]但是毫无疑问的是，行政性垄断的社会危害相较经济性垄断的社会危害而言有过之而无不及。若要细究我国至今尚未建成一个统一、开放、竞争、有序的市场体系的原因，行政性垄断特别是地区垄断至少应当是其中最为核心的因素之一。
在这种情况下，行政性垄断的立法就不能只是要求行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力排除、限制竞争，[39]为了确保其在最大程度上避免出现这类问题，还应当对行政主体事前必须采取的措施作出具体要求。虽然此类新增的行为规范同样因立法无法对行政主体施加行政罚款这类常规化的行政责任而可能得不到有效遵守，但是它无论是在形式上还是在实质上均有着非常重要的社会价值。就形式意义而言，此举使得行政性垄断的竞争规制突破了传统的事后性，将对行政性垄断的治理阵线进行大幅度的前移。就实质意义而言：首先，此举在客观上应当能够有助于减少行政性垄断的发生。虽然法律已经对行政性垄断作了明令禁止，但是确实还有不少行政主体因没有充分意识到这类潜在的风险而未积极采取措施开展合规工作，从而过失性地导致行政性垄断的发生。以法定性替代自愿性使得合规工作成为行政管理机制的固有组成部分，根据经营领域的合规经验来看，这应当至少在一定程度上可以帮助各类行政主体有效排除一部分非故意而为之的行政性垄断。其次，此举为引入更多形式的法律责任打开了空间。相较不得滥用行政权力排除、限制竞争的结果性而言，为此进行的合规工作在性质上更多具有流程性。尽管这类流程在运行结果上客观存在很大的弹性，然而它在运行过程中却具有高度的可判别性。这就使得直接责任人的职责履行情形至少在形式上是比较清楚的，从而为除了行政处分以外的行政责任特别是行政处罚当中的罚款在针对个人惩罚上的适用提供了可能性。最后，此举是解决以滥用行政权力作为否定性评价的前提可能使得现行规定具有潜在的静态性而在逻辑上无法有效适用于行政性垄断的传承情形之类问题的最佳方案。虽然直接对这类传承情形追究行政性垄断的法律责任是不公平的，但是直接对行政主体在职责与权限范围内没有及时采取措施纠正问题进行追究法律责任应当是顺理成章的。行政主体开展的合规工作不仅应当基础性地指向行政性垄断的潜在增量，而且应当全面性地指向行政性垄断的现有存量。如果行政主体对此没有作出合理的应对，那么以此为由对其进行惩罚在逻辑上就非常顺畅了。
（二）规制方法相对欠缺的问题解决路径
立法应当直接引入公平竞争审查制度。公平竞争审查制度的基本要义是指特定的权力主体依照法定的权限和程序，对在其职责管辖范围之内的包含自身在内的所有公权力主体在利用职权进行社会管理过程中所采取的各类干预举措是否可能影响经营者在相关市场上公平竞争进行系统评估并据此采取相应调整措施的工作机制。可以说，引入公平竞争审查制度非常契合完善行政性垄断的法律治理需求。[40]首先，公平竞争审查制度与行政性垄断的高水平规制是高度一致的。正如前面所言，我国在经济领域还存在不少虽然形式合法但是实质却不合理的明显影响市场公平竞争的行政行为，《中华人民共和国反垄断法》有关行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力排除、限制竞争的规定是无法对此进行有效规制的，我们应当以使用行政权力不合理排除、限制竞争来厘定行政性垄断，从而能够将所有情形进行全面覆盖。而顾名思义，公平竞争审查制度就是审查特定公权力行为是否可能影响市场公平竞争。虽然合法性必然是公平竞争审查考虑的一个重要权衡因素，但是它绝不可能是决定性因素。根据制度设计的基本原理，公平竞争审查的核心应当在于政府干预的合理性。其次，公平竞争审查制度与行政性垄断的前沿化规制是非常相投的。正如前面所言，特殊性使得行政性垄断的立法就不能只是要求行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力排除、限制竞争，为了确保其在最大程度上避免出现这类问题，还应当对行政主体事前必须采取的措施作出具体要求。而除了相对于历史遗留的问题而言以外，公平竞争审查制度在性质上具有典型的事前性特质，即公平竞争审查必须在权力主体正式作出决定之前进行操作完成。凡是所有相关事项没有依照规定流程进行公平竞争审查的，按照原则应当不得颁布或者施行。此外，公平竞争审查制度的适用并不仅仅局限于潜在的增量问题，它还包括现有的存量问题，只是整个工作的推进重点在具体的实施过程中略有轻重缓急和顺序先后之分。
事实上，公平竞争审查制度本身也存在走向“法律化”的社会需求。为了贯彻落实党的十八届三中全会在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中所作出的“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”的战略性决议，国务院在2016年6月向各省、自治区、直辖市人民政府与国务院各部委、各直属机构印发了《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，要求政策制定机关、行政法规和国务院制定的其他政策措施以及地方性法规的起草部门在各自的工作过程中要严格对照标准自我进行公平竞争审查。虽然此举对于我国建立统一、开放、竞争、有效的市场体系而言有着非常深远的价值，但是这在客观上还存在很多带有机制性特质的不足之处。[41]例如，它无法构建一个完整的公平竞争审查的责任主体体系。除了国务院在上述文件中点名的政策制定机关和特定文件的起草部门以外，还有很多其他的公权力主体应当在各自的职责范围内对相应的政府干预是否可能影响市场公平竞争进行不同程度的审查，最为明显的就是各级权力组织。根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定，各级权力组织依法监督行政部门的社会管理活动。而我国现行围绕市场经济的法治建设在宪法、法律、法规等诸多层面上给各类主体特别是行政机关包括其授权的组织设立了维护市场公平竞争秩序的法律责任。因此，包括全国人大及其常委会和地方各级人大及其常委会等在内的所有权力组织都应当依据法定的职责对此进行有效监督，积极通过职权工作机制检查各类义务主体特别是行政机关是否遵守了这些规定内容。但是毫无疑问，国家治理结构的权力安排客观决定了国务院不可能对此进行系统规划。除此以外，不足之处还有以下几点：它只是简单规定了自我公平竞争审查这一种方式，并没有对其他方式的公平竞争审查作出合理规定；它没有对公平竞争审查的约束机制作出较为清晰的规定，而且也没有对公平竞争审查的激励机制作出合理的说明。若要全面解决公平竞争审查制度当前存在的这些问题，则必须上升到法律层面才能为此提供所需的制度设计空间。
因此，公平竞争审查制度的直接引入应当在总则部分以涵盖的方式进行实施，即负有公平竞争审查义务的主体包括行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，但是并不限于此。至于其他义务主体的范围，立法应当特别对地方各级人大及其常委会在此的责任作出明确规定。深度检视我国当前不同地区存在的垄断问题，除了地方各级人民政府及其职能部门在有些情况下的胡作非为是这其中最为重要的成因以外，地方各级人大及其常委会在制定地方性法规过程中时不时所掺杂进来的地方保护举措对此也有着非常突出的“贡献”。[42]而根据我国目前的体制改革发展趋势来看，整体将会赋予更多地方更大的立法权限。在这个社会背景下，防止地方保护主义通过地方立法进行深度合法化成为我国改革必须解决的另一个社会治理问题。[43]从制度完善视角来讲，反垄断法本身也应当对此作出必要的回应，而直接引入公平竞争审查制度则是较为理想的规范支点。对于全国人大及其常委会在此的职责，立法可以采用宣誓性的模式进行表述，如全国人大及其常委会根据工作需要依法对相关内容进行公平竞争审查。一方面，这可以起到良好的表率作用；另一方面，全国人大及其常委会以及国务院在利益上的超脱性使得前者对后者以及前者对自身的公平竞争审查没有太多的实质需求，整个工作重点应当在于针对地方人大及其常委会在此方面的立法监督。