常规性风险：导致市场结构过度集中
优胜劣汰基本规律作用造就了竞争内生垄断的市场固有缺陷，这使得我国在竞争中立政策的施行上再次面临着一个常规性风险，即导致市场结构过度集中，这需要我们必须科学地采取适配措施加以解决。
（一）竞争内生垄断及其后果
虽然政府失灵也可能使得政府不公干预导致相关市场出现不合理的垄断格局，但是竞争内生垄断却是市场失灵的固有问题。竞争中立政策以限制政府不公干预、促进市场公平竞争为己任，这使得其在实施过程中自身将无可避免地导致相关市场逐步走向垄断。首先，竞争中立政策照旧促使经营者在竞争机制的作用下常态化地“蚕食”竞争对手的市场份额。虽然竞争中立政策使得相关市场的竞争趋于更加公平，但是这并不意味着相关市场的竞争趋于平淡柔和；相反，市场竞争的激烈程度往往将会进一步加剧。在这种环境下，优胜劣汰的残酷市场法则驱使参与市场竞争的各类企业必须不断地采取技术革新、提高服务、优化质量等措施持续主动或者被动挑战竞争对手。如果任何一个主体无法承受来自竞争对手的动态压力，则将会导致其市场份额被竞争对手阶段性地获得。尽管市场份额的失去与获取通常在一个既定的周期内具有较高的反复性，然而应对挑战存在的固有时滞以及潜在的决策失误、跟进能力不足、市场需求突变等使得这种格局在特定厂商之间的竞争关系中不会永久存续。市场资源的有限性客观决定了有些企业最终将必然被迫退出市场，只是这种现象将伴随着时间的流失而在不同节点的不同经营者的身上交替发生。由于在位厂商通常要比市场新的进入者更具有经验、技术、管理、声望等诸多先占优势，因此，退出市场的经营者所交出的市场份额一般都会被前者收入囊中。所以，即便企业在日常经营状态下进行反复拉锯博弈产生的竞争者相互“蚕食”格局也会造就市场出现“滚雪球效应”，市场份额逐步慢慢集中到少数企业手中甚至完全被个别经营者所掌控。其次，竞争中立政策仍会推动经营者在竞争机制的作用下战略性地“鲸吞”竞争对手的经营载体。竞争中立政策营造的公平环境带来的激烈竞争使得企业在日常经营过程中除必须进行常态化的“蚕食”竞争对手的市场份额外，有时还会通过直接合并、收购股份、托管经营等手段战略性地“鲸吞”竞争对手的经营载体。“在市场经济条件下，买卖企业或者企业并购事件是经常发生的。有些并购可能处于‘敌意兼并’的目的，即吃掉竞争对手。然而，大多数企业并购活动则是出于这样一个事实，即大小企业不同程度的内部增长可以使得大企业在成本方面较小企业占有很大的优势，即市场上竞争不力的小企业能够被迅速地淘汰掉。”[78]根据中国商务部的统计，截止到2015年8月，在《中华人民共和国反垄断法》施行七周年之际，仅中国商务部立案进行经营者集中竞争审查的企业兼并累计近2000件。“虽然经营者取得控制权这种方式在形式上没有导致相关市场竞争主体在数量上的减少，但是它在不同程度上实质性地削弱了市场竞争力度，导致不同范围内的经济力量区域集中。”[79]
虽然单个经营者占有较高的市场份额甚至独占情形本身并不受法律负面评价，但是如果相关市场在结构上出现过度集中格局，原则上应当面临法律与经济视角的双重否定；因为历史教训充分表明市场结构过度集中通常伴生性地会给一国经济或者特定行业带来各种风险，特别是垄断导致低效问题。首先，垄断容易导致市场出现创新不足。经营者在相关市场上获得垄断地位以后，即便在市场进入壁垒非常低的情况下，也非常容易出现创新发展有所松懈的势头。正如史学家司马迁在《史记·货殖列传》中所言：“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往。”企业参与市场竞争的根本目的在于获得最大化利益，这包括它们实施的各种创新行为。而“享有市场势力的厂商能够收取高于边际成本的价格，赚取经济利润”[80]。超额利润的可获取化与所有市场主体共有的潜在惰性使得占据垄断地位的经营者容易将先前集中在为其当前带来超额利润的创新活动上的精力不同程度地分散或者转移到其他方面。例如，第一，价格和产量的取舍。“由于垄断者面临下斜的需求曲线，而不是竞争型企业所面临的水平曲线，生产500000个单位的产品并不意味着他的利益最大化……结果，垄断者面对着生产和价格的选择：要么少生产，以高价销售，要么多生产，以低价销售。”[81]第二，构筑市场进入壁垒。“针对微软拒绝向太阳公司提供兼容性信息这一拒绝交易行为，欧共体委员会指出：微软拒绝提供兼容性信息，在其已巩固的市场中具有窒息创新的后果，对于整个产业的技术发展及消费者福利带来损害。”[82]因此，“如果垄断企业控制着创新所需要的人才或制度政策，而且此前使用旧技术得到的垄断利润又较低的话，那么代表着‘创造性破坏’的创新就很有可能在垄断企业发生；而随着垄断利润的增加、人才市场逐渐完善和制度趋于公平，垄断企业创新的动力会减弱。”[83]这就从根基上影响了相关市场的创新正向动能，即市场领导者应然肩负的技术创新引领使命。除此以外，获得垄断地位的经营者为了维持现状而有着强烈的实施反竞争行为的冲动，这也直接威胁着潜在的市场创新活动。“从长远来看，如果微软的策略成功，微软工作组服务器操作系统外的新产品，将被限制于极小的存在（Niche Existences）或者根本不存在。”[84]正反因素的叠加效果造成了结构过度集中的市场出现创新不足问题，从而直接影响市场运行的效率。其次，垄断非常容易导致资源出现巨大浪费。这在理论上突出表现在两个方面：第一，垄断导致X-非效率损失。“X-低效率就是在给定技术条件下没有充分利用经济资源的结果，或者说在同等的技术条件下生产相同的产量耗费了过多的劳动与资本，它根源于动力不足所导致的企业和劳动者的生产积极性与生产努力程度不高，因而主要是一个与动力机制或者激励机制相关的问题……一般认为，垄断所造成的资源配置效率的损失微不足道，但是，垄断所造成的非资源配置效率的损失却是相当大的。根据莱宾斯坦的研究，由X-低效率导致的福利损失大约在7%～18%。”[85]第二，垄断导致无谓损失。“尽管我们假设用于获取垄断地位的所有资源都被转移到了从事合法活动的人们那里（比如说，关注公共利益的管制者、律师、经济学家），但是交易依然最终导致了财富的转移。因为这种财富的转移没有对商品和服务的存量进行任何增加，似乎有理由认为在实施这种转移中所利用的资源是一种浪费。特别是，那种仅仅为了获得或者维持垄断地位而没有其他目的的活动更是一种彻底的资源浪费。”[86]在实践中，这具体表现为很多社会现象，譬如垄断导致自然资源的浪费。以1933年席卷整个西方国家的经济大危机为例：由于市场普遍出现垄断以及垄断资本对超额利润的疯狂追逐，整个西方社会出现了严重的供给与消费失衡，在市场自身无法进行有效调节的情况下，只有通过销毁相对过剩产品这种破坏性的方式才得以有效缓解，这造成了大量食品、衣服、轻工业品等资源被浪费。再如垄断导致人力资源的浪费。有专家针对我国部分国有企业创新不足现象尖锐地指出：“说垄断是创新的杀手，还有另外一层意思。因为国企待遇优厚，工作稳定、轻松，社会地位高，所以，社会精英分子会趋之若鹜。国企为了向国家证明自己对创新的重视，也会大量招收名校的博士硕士，自己装门面。这些精英到了国企，并没有找到给自己充分发挥技术能力的舞台，他们慢慢地‘暖风熏得游人醉’，在享受轻松自在生活的同时，不自觉地沉沦了，锐气没有了，业务生疏了，距离创新之梦，也就越来越远了。垄断，也造成了创新人才的浪费。”[87](https://www.daowen.com)
（二）中国可以采取的防控手段
第一，强化禁止滥用市场支配的反垄断执法。《中华人民共和国反垄断法》第17条第1款规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。虽然被称为“反垄断法私人实施”的垄断行为受害者起诉垄断行为实施者赔偿其民事损失的活动可以成为规制滥用市场支配地位行为的重要方式之一，[88]但是由于滥用市场支配地位行为的法律认定非常复杂、原告需要承担大部分的举证责任、原告相对于被告而言在支持诉讼资源上通常存在较大悬殊、对簿公堂可能导致商业合作彻底撕裂的巨大风险、中国向来“厌诉”的传统习俗等诸多因素的叠加影响，它在治理具有市场支配地位的企业滥用市场支配地位行为上的作用空间至少目前在我国是非常有限、微薄的。这就使得被称为“反垄断法公力实施”的反垄断执法机构的行政执法成为我国目前制止具有市场支配地位的企业滥用市场支配地位行为的中坚力量，对于防范竞争中立政策实施过程中出现市场结构过度集中情形至关重要。因此，政府应当强化禁止滥用市场支配地位的反垄断执法。首先，反垄断执法机构应当加强滥用市场支配地位的立案工作。如果举报人通过书面方式提供了相关事实和证据，只要相关事实和证据从普通人的常规视角（包括生活经验、社会常识、公众感受等）可以有效说明被举报人客观涉嫌滥用市场支配地位，即便没有完全周密的定量分析和科学严谨的竞争评估等，反垄断执法机构也应当依据《中华人民共和国反垄断法》第38条进行调查；若反垄断执法机构在进行必要的调查后认为被举报人的行为没有涉嫌滥用市场支配地位并不再进行继续调查，则应当向举报人进行合理的告知。在此基础上，反垄断执法机构应当根据市场现象、媒体报道、消费者投诉等信息源头积极主动查找涉嫌滥用市场支配地位的案件线索，依法进行必要调查。其次，反垄断执法机构应当严控滥用市场支配地位的合理性抗辩。高价销售商品、独家交易协议、捆绑销售、差别定价等行为在本体上都是企业的正常经营策略，《中华人民共和国反垄断法》第17条第1款只是对具有市场支配地位的经营者强加了部分特殊义务，但是允许进行合理性抗辩。“滥用市场支配地位行为是垄断行为中的高级形态，其表现形式是复杂的和多种多样的，企业总会以各种各样的理由进行抗辩以强调其行为的合理性。”[89]“鉴于反垄断法功能优化的应然选择，越来越多的主体认为应当将反垄断法的执法目标限定于效率至上。在行为的合理性分析方面，政府应当以效率作为合理性的主要判断标准，甚至是唯一判断标准。”[90]最后，反垄断执法机构应当加大滥用市场支配地位的惩罚力度。《中华人民共和国反垄断法》第47条规定，经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。如果判定涉案企业构成滥用市场支配地位行为，除根据垄断行为给市场造成的损害来确定罚款幅度外，反垄断执法机构还应当积极通过追缴违法所得来增加违法成本。
第二，合理控制经营者集中案件的竞争审查。首先，反垄断执法机构应当加强经营者集中案件的申报工作。《中华人民共和国反垄断法》第21条规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第3条第1款规定，经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。从目前的实践来看，有些经营者集中客观上达到了申报标准但是没有依法进行申报。这不仅损害了法律的权威性，而且影响着相关市场的竞争秩序。因此，反垄断执法机构应当加大经营者集中申报的检查力度。凡是经调查认定被调查的经营者未依法申报而实施集中的，商务部应当根据《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》第13条第1款规定对被调查的经营者处50万元以下的罚款，并责令被调查的经营者采取以下措施恢复到集中前的状态：（一）停止实施集中；（二）限期处分股份或者资产；（三）限期转让营业；（四）其他必要措施。其次，反垄断执法机构应当加强经营者集中案件的竞争评估。在根据参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力、相关市场的市场集中度、经营者集中对市场进入与技术进步的影响、经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响、经营者集中对国民经济发展的影响等因素对一项经营者集中是否具有或者可能具有实质性限制市场竞争的评估过程中，反垄断执法机构应当按照既定的定量分析标准进行严格评价。以采用赫尔芬达尔指数（HHI）测量相关市场的集中程度为例，如果市场集中度数值低于最低区间标准（如1500），则应当被认定属于低集中度；但是如果市场集中度数值高于最高区间标准（如2500），则应当被认定属于高集中度。当一项经营者集中将可能导致出现“单边效应”或者“协同效应”，那么则应当被严格认定具有或者可能具有限制市场竞争效果。除经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益外，否则原则上将应当被禁止实施；但是经营者的相应抗辩必须合理、清晰、明确、完全可预期，否则将不应被接受。最后，反垄断执法机构应当加强附加限制性条件的执行监督。《中华人民共和国反垄断法》第29条规定：对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。目前，中国商务部已经附加限制性条件批准了将近30起经营者集中案件。在这些案件中，有一部分采用了结构救济。“结构救济涉及改变产权配置的结构性措施，包括完整和部分剥离一家正常运营的企业。”[91]这类救济措施往往既能够满足经营者集中当事人的发展需求，又能够避免市场结构过度集中；因此，备受各国反垄断执法机构的青睐。但是它通常都是比较复杂的，少数责任主体因并不愿意诚心履行相应义务而可能玩花样；例如，在美国Schnucks/National案件，参与集中的经营者通过停止使用等方式来破坏剥离资产中的一些冷冻设施。[92]即便在较为简单的行为救济案件中，也会偶尔出现这类现象；例如，在中国商务部附加限制性条件批准的西部数据收购日立存储经营者集中案件中，西部数据公司未经批准，撤销Viviti/HGST公司发展部门，并将有关员工转移至其公司任职，违背了先前“维持Viviti公司交易前的状态，确保Viviti公司维持独立的法人地位并独立开展业务”的承诺。[93]这就需要反垄断执法机构必须进行严格监督，否则将难以实现救济效果。
第三，适度采取倾斜措施促进中小企业发展。首先，政府应当完善针对中小企业的倾斜性扶持措施。为了改善中小企业经营环境，促进中小企业健康发展，发挥中小企业在国民经济和社会发展中的重要作用，我国在2017年修订了《中华人民共和国中小企业促进法》。根据2017年修订后的该法规定，国家从财税支持、融资促进、创业扶持、创新支持、市场开拓、服务措施、权益保护七大方面对中小企业采取倾斜性的扶持措施。虽然政府这些年来一直积极依法采取倾斜性扶持措施促进中小企业发展，如财政部、国家税务总局发文（财税〔2014〕34号）：自2014年1月1日～2016年12月31日，对年应纳税所得额低于10万元（含10万元）的小型微利企业，其所得减按50%计入应纳税所得额，按20%的税率缴纳企业所得税，这些措施客观上不同程度地促进了一些中小企业的成长。但是，这还远远无法满足中小企业健康发展的需求，《中华人民共和国中小企业促进法》中的很多事项有待于有效落实。众所周知，中小企业长期以来一直饱受融资难的困扰，特别是商业贷款，尤其是信用贷款。“在传统的体制下，由于缺乏法律有力支持和保护，商业银行尤其是国有四大商业银行出于安全性和效益性的考虑，往往将90 %的资金集中投向数量不足5 %的AA 级以上的大型优质企业以及电力、电信、烟草等垄断性行业，中小企业根本无法得到有效的信贷。”[94]因此，政府应当通过建立专门的政策性银行或者多元融资渠道等举措来完善对中小企业的倾斜性扶持。其次，政府应当健全针对中小企业的倾斜性保护措施。尽管《中华人民共和国中小企业促进法》第38条规定：国家完善市场体系，实行统一的市场准入和市场监管制度，反对垄断和不正当竞争，营造中小企业公平参与竞争的市场环境，然而中小企业在此处于的境况并不容乐观，“相对于中小企业扶持内容，对中小企业权益的保护以及公平环境的营造过于弱化。由于法律和政策的重视力度不够，加之一些原则性规定的具体政策措施不配套、政策落实不到位等问题，导致目前中小企业发展面临的是一个非常不公平的环境，如大企业利用其企业优势地位拖欠小微企业货款，小企业敢怒不敢言，导致其资金周转紧张，甚至拖垮一大批小企业”[95]。这些直接影响了诸多中小企业的健康发展，不同程度地推动了市场趋于集中化。由于维权总是存在成本的，而且所耗资源往往超出中小企业正常承受能力范围；[96]因此，除进行倾斜性的扶持外，政府还应当对中小企业进行倾斜性的保护。对此，专家认为，“设置可操作的罚则，对侵犯中小企业合法权益予以严惩，切实保护中小企业的合法权益。目前《中小企业促进法》第54条规定‘任何单位不得违反法律、法规向中小企业收费和罚款，不得向中小企业摊派财物。中小企业对违反上述规定的行为有权拒绝和有权举报、控告’，但对违反限制性和义务性规范的行为，没有设置任何法律责任，这致使该法不具有可诉性，成为了一只‘没有牙齿的纸老虎’。建议修法时制定相应的递交举报、控告申请的程序，以及在这一程序中为保护自己免受侵权单位的危害性对待时中小企业应该享有一些特定的程序性权利，确保法律责任具有可诉讼性和可操作性，以切实保护中小企业合法投资收益和公平市场环境”[97]。