阶梯型第四应然考察视角：保护性
差别待遇的合理性分析标准中最后应当考虑的是保护性问题，即针对经营者所涉的经营行为是否属于特别照顾中小企业的善意之举。如果是，那么最终认定其具有合理性；如果否，那么就最终认定其没有合理性。
（一）现代社会法则支持倾斜性帮扶中小企业发展的做法
虽然优胜劣汰是市场经济的基本规律，但是市场经济并不只是简单地奉行弱肉强食的法则。除了在经营者与消费者之间适度作了一些倾斜性照顾的制度安排以外，几乎所有国家和地区都还在经营者与经营者之间适度作了些倾斜性照顾的制度安排，这突出表现为当前全球所非常普遍存在的各式各样的中小企业特别保护制度。发达国家以澳大利亚为例，“澳大利亚联邦、州和地方政府都非常重视中小企业的发展。对于信息和通信行业，澳大利亚要求在硬件（电脑、网络设备、主机和打印机等）采购中，至少10%的合同（以金额计算）授予中小企业，在服务（系统集成、软件、技术咨询、通信服务）采购中，至少20%的合同授予中小企业。”[43]发展中国家以中国为例，我们在2002年就专门颁布了《中华人民共和国中小企业促进法》，2017年修订后的法律从财税支持、融资促进、创业扶持、创新支持、市场开拓、服务措施、权益保护七个方面特地对中小企业的健康发展作了系统性的保护设计。除此以外，我国还有很多法律对此作了特别规定，其中就包括经常被人们誉为“经济宪法”的反垄断法。《中华人民共和国反垄断法》第15条第1款明确规定，经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第13条、第14条的规定：（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（七）法律和国务院规定的其他情形。(https://www.daowen.com)
为了促进中小企业特别保护制度的有效落实，法律不仅重点对政府规定了各种管理职责，而且还对企业规定了一些社会责任。从形式上来看，这些社会责任大体有两类，一类可谓义务型，另外一类可谓鼓励型。前者明确要求企业对此必须采取积极举措，如《中华人民共和国中小企业促进法》第17条第2款规定：国有大型商业银行应当设立普惠金融机构，为小型微型企业提供金融服务。后者明确支持企业对此可以采取积极举措，如《中华人民共和国中小企业促进法》第39条规定：国家支持大型企业与中小企业建立以市场配置资源为基础的、稳定的原材料供应、生产、销售、服务外包、技术开发和技术改造等方面的协作关系，带动和促进中小企业发展。如果具有市场支配地位的经营者所实施的差别待遇确实属于这种范畴，那么它们就应当得到充分的肯定。而事实上，无论是具有市场支配地位的经营者还是一般类型的企业为了倾斜性照顾中小企业而实施的差别待遇都是与《中华人民共和国反垄断法》的立法宗旨高度契合的。[44]首先，它们有助于促进市场的公平竞争。众所周知，公平价值在运行上客观可能出现不同程度的形式与实质的分野。“实质公平原则正是作为反垄断法的本质特征和价值被引入到反垄断法制度体系中来。”[45]成长的过程性使得中小企业在各种商业活动的起点上相较行业的领导者或者挑战者往往处于非常明显的劣势地位，而包括经营者在内的所有主体对中小企业的各种特别照顾通常可以逐步缩小两者之间的力量差距，从而使得它们能够在相关市场上同大企业展开实质性的较量。其次，它们有助于提高经济的运行效率。寡头结构的市场因容易形成各种方式的共谋而可能使得竞争的强度趋于下降，这就意味着由突进行动与追踪反应构成的动态变化过程将会因此放缓速度，[46]市场创新无论是在数量上还是在质量上必然随之走低。而包括经营者在内的所有主体对中小企业的各种特别照顾可以使它们逐步由市场补缺者或者市场跟随者部分发展成为非常具有潜力的市场挑战者，由此不断增加或者循环巩固市场的竞争强度，从而持续性地驱使各类经营者进行技术创新。
（二）可持续性发展的社会需求无法容忍损公肥私的做法
1962年，美国联邦最高法院首席大法官厄尔·沃伦（Earl Warren）在布朗鞋业公司诉美利坚合众国的案件中，提出反垄断法的价值目标是“保护竞争而不是竞争者”。[47]虽然这种表述遭到一些人的质疑，如有的专家指出：“持‘保护竞争而不是竞争者’观点的人看到了反垄断法维护竞争秩序的价值，而忽视了这种抽象的价值目标最终也须通过对具体的权利主体的保护得以实现。如果没有具体的价值主体作支撑，任何抽象的价值目标都会显得空洞无力。”[48]但是它确实被很多国家和地区的反垄断法理论界与实务界所广泛接受，并被奉为圭臬。全面透视这种社会现象，深刻反映出当前人们对竞争规制活动的目标定位越来越趋于理性和科学。其实，“保护竞争而不是竞争者”的意思并不是说反垄断法不保护经营者的利益，而是强调反垄断法所保护的利益并不止于这等视野。当保护竞争者与保护竞争并行不悖甚至相辅相成时，反垄断法自然会成人之美，前面展示的垄断协议豁免制度就是最好的例证；但是当保护竞争者与保护竞争背道而驰时，反垄断法将会毫不犹豫地牺牲前者保全后者，微软遭到世纪审判就是典型的例证。“微软的财富固然值得珍惜，但与其他同为优势阶层的大企业不同的是，微软以自己的实力损害了一种机制，一种能让更多的微软诞生的机制，那就是市场经济公平自由竞争的机制。正是这种机制造就了微软，美国人可能还想有更多、更大的微软，基于这种观念，忍痛牺牲一个微软也就没什么可惜的了。”[49]可以看出，人们对市场竞争机制崇拜的根本缘由在于追求长远的整体利益。20世纪30年代爆发的经济大危机给我们带来的深刻教训就是过于注重眼前的局部利益必然会导致社会发展出现不同形式的灾难性后果。因此，一个社会要想可持续性发展，就必须不断地超越眼前的局部利益、图谋长远的整体利益。所以，长远的整体利益不仅成为政府干预的存在基础，更成为竞争规制的灵魂标准。
而当具有市场支配地位的经营者只是为了自己的利益而超出非应对之必要对其他从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织实施具有控制性影响的差别待遇时，这种情形就完全有损于长远的整体利益。以国家发展改革委查处的联通、电信价格歧视案为例：为了最大程度地继续巩固自身的垄断利益，因先前负责全国性骨干网的基础设施建设而在互联网接入服务（ISP）市场具有非常明显优势地位的中国电信、中国联通对条件相同的交易相对人在交易价格上实行差别待遇。“中国电信和中国联通对有竞争关系和没有竞争关系的ISP给出了不同的宽带入网价，即与有竞争关系的中国移动、中国铁通等大型ISP的交易条件是100万/G.月，而且这些交易须经集团的审批，并且须在北京、上海、广州的指定点进行接入；对一些没有竞争关系的中小型ISP的接入条件是20万/G.月～30万/G.月。”[50]由于此举是以价格挤压策略为基础的，即“在未经加工产品市场上具有支配地位的厂商，利用此产品制造深加工产品的同时将多余的未经加工产品在市场上出售，其制定的出售价格使下游竞争厂商无法在加工过程中获得足够的利润以维持其在深加工产品市场上竞争力的行为”。[51]因此也就不存在所谓的为了倾斜性照顾中小企业的善意问题，它只是行为主体对需求不同的经营者收取不同的价格以达到其利润最大化的均衡而已。“阚凯力表示，电信和联通给予这些二级运营商的价格非常高，但给自己的大客户例如银行价格只有这些中小接入商的几分之一，这样就使得批发价高于零售价。迫于成本压力，这些二级运营商无法降价与电信和联通竞争，致使两家骨干网运营商达到垄断市场的目的。”[52]这严重影响了我国宽带服务市场的健康发展，平均速率慢、接入费用贵、互联时延长、数据丢包率高、产品创新性弱、追赶后劲不足等都是典型的外化表现。虽然促进企业做大做强是我们经济政策的重要目标，而且大企业确实在技术创新、税收缴纳、吸收就业等事项上通常有着较为突出的贡献，但是如果它们妨碍了我们通过市场竞争机制创造与维持长远的整体利益时，那么就必须及时有效地进行矫正甚至彻底抛弃。