“积极失误”与“消极失误”的风险概率比较
虽然“积极失误”与“消极失误”在实践中都是无法避免的，但是它们各自发生的风险概率应当并非完全等同。
（一）从专业技术角度比较
垄断行为的法律认定相对比较复杂，这不仅充分体现在经营者集中的常规竞争评估上，而且更为淋漓尽致地表现在垄断协议与滥用市场支配地位的专业分析上。垄断协议的法律认定在以往因长期采用“本身违法原则”而显得较为简单，只要能够证明垄断协议客观存在，反垄断执法机构或者法院原则上便可以裁定其违法；但是伴随着“合理原则”的逐渐宽泛引入，垄断协议特别是纵向类型的法律认定目前也日趋变得复杂，如2007年美国最高法院审理的Leegin Creative Leather Products， Inc. v. PSKS， Inc.案；2013年中国上海高级人民法院审理的北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司纵向价格垄断协议纠纷案。反垄断法实施者不仅需要进行深度的竞争评估，而且需要进行周全的效率权衡，即对经济运行效率、消费者福利、社会公共利益的利弊比较。然而即便如此，它相对滥用市场支配地位的法律认定而言也简单得多。除需要进行判别是否存在低于成本价格销售商品、对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇、搭售商品等行为本体和依据“合理原则”判断相应经营行为是否具有正当理由外，反垄断执法机构、法院还需要进行条款适用的主体资格分析，即被控对象是否是具有市场支配地位的经营者。而仅就该项内容，反垄断法实施机构便要进行两项复杂的工作，包括相关市场的界定和支配地位的确认。除依据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第10条认定的少数情形外，各国的实践充分表明市场支配地位的具体认定在通常情况下都是比较复杂的。[77]
因此，美国联邦贸易委员会前主席威廉姆·科瓦契奇（William Kovacic）教授特别指出：“大多数反垄断法体系的内在演化和内在修正机制尤其需要那些研究和实践竞争政策的能力，这种对技能的要求不仅体现在法律的专业技术上面，也体现在经济学家、历史学家、政治学家和国际关系专家的专业能力上面。”[78]垄断行为的法律认定复杂性及其对反垄断法实施者素质的高要求在客观上导致各式“积极失误”和“消极失误”不可避免地出现，但是前者发生的风险概率在整体上应当低于后者。垄断行为的法律认定复杂性本身就意味着对特定涉嫌垄断的企业完成有效的垄断指控是有很大难度的，这就更不用说将正常的商业行为依法判定为垄断行为。除此之外，各国反垄断法中的豁免制度、宽恕制度、承诺制度等条款的适用不当都比较容易导致各种垄断行为最终逃过反垄断法的制裁。以通用于所有垄断行为的承诺制度为例，它有着严格的适用条件，如仅限于危害性不大、影响较小、调查成本较高等案件和反垄断执法机构尚未掌握确切证据等情形。“由于《反垄断法》没有规定承诺制度的适用范围，因此实践中是否适用承诺制度完全由执法机关自由裁量。”[79]若反垄断执法机构没有科学地把握承诺制度的具体适用，则很容易导致“消极失误”的发生。
（二）从事项证明角度比较
“谁主张，谁举证”是我国法律解决各类纠纷的基调，这包括反垄断的民事诉讼和行政执法。但是为了推动反垄断法的有效实施，我国借鉴了发达国家的一些科学做法，在立法中对部分举证责任进行倒置处理。例如，《中华人民共和国反垄断法》第15条规定，经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第13条、第14条的规定：（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（七）法律和国务院规定的其他情形。属于前款第1项至第5项情形，不适用本法第13条、第14条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。《中华人民共和国反垄断法》第19条第3款规定，被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。这些倒置处理在理论上客观地增加了“积极失误”发生的风险概率，若被控对象不能对相应事项作出有力的证明，则它就可能被认定构成垄断行为；但是对于“消极失误”来讲，效果刚好相反，这些倒置处理在理论上至少降低了其发生风险的概率。
然而现实中被控对象与指控主体在证明能力上的悬殊差异近乎彻底打破了前面理论层面上的极度失衡格局。根据实践来看，在绝大多数情况下被控对象在证明能力上要强于指控主体，这也包括反垄断执法机构在内。即使在目前基本依然主要采用“本身违法原则”的垄断协议案件中，除基于宽恕制度形成的“囚徒困境”效应而迫使部分参与者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据外，即便是反垄断执法机构在很多情况下都难以获得足以支撑“有罪”裁定的完整证据，这就更不用说滥用市场支配地位民事诉讼案件中无论是经济实力还是社会资源通常都比较薄弱的原告了。“在反垄断案件中，私人当事人相对于垄断大企业而言无疑是一弱者，其起诉能力和证据的收集能力通常比较差，证明垄断企业有过错很困难。毕竟，有些证据如市场份额、市场进入、市场竞争状况等，除非被告提供证据或公权力介入调查取证，否则普通的公民和法人很难获得。”[80]而大部分反垄断案件尤其是滥用市场支配地位案件的被告通常因拥有强大的经济力量和丰富的社会资源而在证据的提供、合理性的逻辑分析及其配套的院外游说等方面往往具有压倒性的优势，李方平诉中国网通公司垄断纠纷案、唐山市人人信息服务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司垄断案等都充分证明了该点。这就使得“积极失误”与“消极失误”在现实中发生的风险概率发生了戏剧性的转折：前者的概率剧降，后者的概率则骤增。各国实践中反垄断指控成功的案件与失败（包含未能立案、败诉、无果而终情形）的案件在数量上的鲜明反差客观上能够反映出“消极失误”发生的风险概率高于“积极失误”。