一、停止违法行为
垄断行为的社会危害非常大,必须及时有效制止。因此,责令停止违法行为应当成为反垄断执法机构事后救济的首要工作。
(一)促进机制:做法示范指引
反垄断法具有较大的不确定性,包括违法行为的停止问题。这就在不同程度上直接影响了经营者的事后合规,即按照反垄断执法机构的要求消除垄断行为。[54]在这种背景下,虽然停止违法行为是涉案企业的固有义务,但是反垄断执法机构应当对此作出必要的指引。这有助于促进企业及时采取有效措施停止违法行为,减少对市场竞争机制的扩大损害。

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(二)保障机制:合规自证报告
竞争合规(Competition compliance)是经营者为了使得自身的商业行为合乎竞争法律规范而采取的措施,它包括事前和事后两种类型。虽然几乎各个国家都大力鼓励企业积极进行事前合规,如英国竞争执法机构在《竞争法合规指南》(How your business can achieve compliance with competition law guidance)中明确指出:对自己所实施的侵权行为及时检查和终止在有些情形下可以使得企业有机会申请豁免或者请求得到宽恕,从而有助于减少或者消除经济罚款。[55]但是这些在性质上属于竞争倡导(Competition advocacy)范畴,不具有强制性,企业可以根据自身的需求自主作出抉择。然而,事后合规与此则完全不同,它在性质上属于竞争执法(Competition enforcement)范畴,具有强制性:一旦企业的经营行为被认定构成垄断行为,竞争违规者则必须按照反垄断执法机构的要求及时采取有效措施确保自身的做法合乎竞争法律规范。这种情形不仅包括事前合规所需遵守的各种条款,而且包括竞争违规所应当承担法律责任的对应条款。值得特别强调的是,尽管停止违法行为是竞争违规者的固有义务,但是责令停止违法行为的法定职责使得反垄断执法机构在行政处罚决定文件中应当对此作出必要的明示,最佳做法就是直接明确竞争执法机构对事后合规的原则性要求,这有助于企业更为清楚地知晓采取何种组织方式履行自身的法律义务。
经营者在针对停止违法行为所进行的事后合规过程中必须按照要求及时向反垄断执法机构报告,这与事前合规的自愿性原则存在根本差异。报告必须以书面形式呈现,内容至少应当涵盖以下事项:第一,采取的整改措施,经营者应当以清单形式详细列明并加以商业化解释;第二,采取措施的针对性,经营者必须清晰地说明此举背后的商业缘由及其现实的影响路径;第三,措施实施的社会效果,经营者应当如实描述市场作出的反应及其走向常态化的保障因子等。根据专业认知、经验教训、消费者反应、利害关系经营者的意见等,反垄断执法机构有权按照最为严苛的标准对当事人提交的报告进行合理质疑;如果经营者无法对此作出合理、充分的回答,反垄断执法机构有权而且应当作出相反的推定。竞争违规者必须对自己提交的就针对停止违法行为所作的合规内容的有效性承担证明责任,否则将承担由此带来的不利后果。虽然反垄断法保护的重点是竞争机制而非竞争者,但是由于单个经营者都是市场的细胞,所以建议反垄断执法机构要求企业必须在提交的合规报告中引入利益受损方针对救济措施的效果评价。具体操作既可以由竞争违规者直接对口进行信息收集汇总,也可以由竞争违规者委托独立的第三方通过市场调研完成。
针对责令停止违法行为问题,著名反垄断法专家王晓晔教授指出:为了加强这种处罚方式的效果,有些国家(地区)的反垄断法还规定了配套的行政罚款制裁,即当经营者拒不听从反垄断执法机构的命令时,可由反垄断执法机构给予罚款制裁。例如,欧共体部长理事会2003年《第1/2003号条例》第24条规定的“日罚款”就具有这种作用,拒不执行欧共体委员会的命令的,可以按天数连续处以罚款,直到违法者执行欧共体委员会的命令为止。我国《反垄断法》没有规定这种罚款制裁,这将使得我国反垄断执法机构作出的停止违法行为的命令显得较为软弱。[56]对此,建议我国择机推行另罚庇护期制度,即竞争违规者如果在规定的期限内完成了整改、消除了垄断行为,则反垄断执法机构将不会对前者自垄断行为处罚决定书生效之日至规定期限截止日期这段时间内续存的垄断行为进行另案责罚;否则,反垄断执法机构将依法另行没收违法所得,并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。首先,这样的制度安排具有足够的威慑力,能够有效地驱使竞争违规者积极采取措施进行整改。无论对于何种类型的经营者而言,没收违法所得与并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款所带来的惩罚都是极为严厉的,这较之欧共体委员会的“日罚款”有过之而无不及。面对短期微薄的违法收益与短期高昂的违法成本,商业化的理性必然促使经营者作出可以预期的行为反应。其次,这种做法并不违背行政处罚的“一事不再罚”原则。一旦反垄断执法机构作出的垄断行为处罚决定书生效,任何竞争违规者的经营行为无论是在法律上还是在事实上都必须面临一个时间节点的彻底转变,这使得后续(或者后来)存在的垄断行为与之前的垄断行为客观产生了属性分离,即它们应当被认为属于两次或者两次以上的垄断行为。这并不违反《中华人民共和国行政处罚法》第24条的规定。