我国公平竞争审查制度的发展重点
在横向推进体系拓展的基础上,我国公平竞争审查制度应当着重加强各个系统的纵向深度建设,实现公平竞争审查制度的形式与实质的完整性与完善性。
(一)目标对象的覆盖面
无论是广义上的政府干预还是狭义上的政府干预,它在主体、渠道、方式等内容上都并非单一。这就客观决定了潜在影响市场公平竞争的公权力行为在形态上呈现出规则性的碎片化,通常表现为纵横层次性叠加或者交错。但是无论从理论还是实践来看,这些纷繁多样的政府行为在原则上都应当成为公平竞争审查制度的目标对象。“公平竞争审查一开始主要针对的就是现行政府管制措施,因为他们认识到政府管制历史悠久,遗留问题很多,如果不对现行影响竞争的政府管制措施进行全面审查和清理,就无法有效推动竞争政策的实施。后来,许多国家意识到在现代社会政府管制仍然不可或缺,新的管制措施仍将层出不穷,这些拟议中的政府管制措施如果不加以事前控制可能就会限制和影响竞争。”[19]而以《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》为基础建构的现有公平竞争审查制度在此则存在很大的局限性,“典型的表现就是公平竞争审查制度目前只针对增量政策,就是以后新出台的政策谁发布谁审查,但是现实经济生活中的大量政策已经出台,由于《意见》规定不溯及既往,但在现实中对公平竞争产生巨大损害的制度怎么办不清楚,或者说仍然存在一系列的问题”[20]。这就在很大程度上直接影响到政府反竞争行为的治理效果,进而间接影响到统一开放竞争有效的市场体系建设进程。“我国《反垄断法》对行政性垄断的界定是相对狭隘的,导致了反垄断法在规制行政性垄断时的诸多无奈。《反垄断法》适用于行政性垄断主要针对地区性垄断,但是随着改革的深入,行业性垄断成为行政性垄断的主要领域,然而《反垄断法》对此却缺乏明确的规定,导致执法空白和困境。”[21]针对当前这种情况,除尽快完善反垄断立法及其执法外,最大限度地有效覆盖所有目标对象已然成为我国建设公平竞争审查制度的重要内容之一。
(二)责任主体的入席率
从实践来看,除了数量多以外,能够影响经营者在市场上进行公平竞争的公权力主体在类型上也很多。除《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》规定的规章、规范性文件和其他政策措施的制定机关与行政法规和国务院制定的其他政策措施、地方性法规的起草部门外,还有各级的人民代表大会。以产业政策的出台为例,“根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等规定,权力机关人大有权审查和批准相应级别的国民经济和社会发展计划、预算以及它们执行情况的报告和讨论、决定相应级别的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等工作的重大事项。虽然行政机关制定、实施的具体产业政策未必在提交给人大审批的国民经济和社会发展计划中得到完整详述,人大未必能够在第一时间悉数掌握行政机关拟实施的具体产业政策内容;但是由于我国产业政策的施行通常是以公共财政为基础的,所以人大还是可以通过对财政预算的把控来审查行政机关的产业政策”[22]。按照责任权利相统一的基本原则,这些用权主体都应当列入公平竞争审查的责任主体范围。显而易见,以《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》为基础建构的现有公平竞争审查制度较此还存在很大距离。虽然经验充分表明“多头执法”很容易产生推诿、扯皮、扰民、低效等诸多问题,但是并不能因此就彻底否定其存在的必要性。这对于公平竞争审查制度而言亦是如此,涉及面较广、协作性较强等诸多因素客观决定了公平竞争审查制度的有效运转必然需要多个责任主体来进行合力推进。因此,依法合理地将所有相关用权主体有序地纳入公平竞争审查的责任主体范围并根据各自的职权配置等相关因素给它们设计相应的参与模式应当是我国建设公平竞争审查制度的重要内容之二。
(三)实施标准的周全性
除必须处理好宽严问题外,所有标准的确定应当在最大程度上避免出现遗漏。只要存在某种程度的不周全性,任何标准的实施都会带来各式各样的问题。以我国经营者集中的控制标准为例,“虽然我国《反垄断法》制定工作长达十三年,但是有关经营者集中控制标准的规定还是存在一些立法问题。基本控制标准的规定缺乏法律规范的必要指引性,给经营者的守法带来了困惑。修正控制标准的规定背离了反垄断法的立法目标,这可能影响到执法的科学性。经营者集中控制标准的适用范围具有局限性,它并不能够满足自然垄断行业的特殊需求”[23]。对于公平竞争审查制度而言,潜在的“缝隙”或者“空缺”必然将会导致公平竞争出现“洼地”现象,即因为局部范围客观存在的政府差异性干预使得参与市场竞争的同类经营者在企业动态发展过程中地域性地或者时间性地遭遇实质性的歧视待遇,从而在一个相对具有整体性的市场环境下不规则地存在“斑点状”的不良商业生态。对此,除严防发生“千里之堤溃于蚁穴”的后果外,我们也必须注意到潜在的“虹吸”现象。各个地方招商引资与中央职能部门推行产业政策等诸多实践中带来的教训充分表明,相对享有不公平竞争优势的领域通常都会在较高程度上将经营者、商业资本、生产要素等内容从其他领域“抽吸”过来。而这种格局不仅容易滋生权力寻租,而且容易导致劣币驱逐良币的现象出现。所以,确保公平竞争审查标准的全面、完整、科学至关重要。虽然《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》通过“四大标准18条+两大兜底条款”模式对公平竞争审查的标准作了大篇幅的规定,但是正如前面所指出的那样,它在客观上还是并非尽善尽美。因此,在《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》基础上建立一套更为完备的公平竞争审查标准应当是我国建设公平竞争审查制度的重要内容之三。
(四)操作流程的具体化
针对公平竞争审查的操作流程,《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》本身没有做出直接指引,而是要求国家发展改革委、国务院法制办、商务部、工商总局要会同有关部门抓紧研究起草公平竞争审查实施细则进一步细化公平竞争审查的内容、程序、方法。毫无疑问,操作流程的具体化必然将是我国建设公平竞争审查制度的重要内容之四。根据《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》的战略部署:从2016年7月起,国务院各部门、各省级人民政府及所属部门均应在有关政策措施制定过程中进行公平竞争审查;国家发展改革委、国务院法制办、商务部、工商总局要会同有关部门,建立健全工作机制,指导公平竞争审查制度实施工作,并及时总结成效和经验,推动制度不断完善,在条件成熟时组织开展第三方评估;各省级人民政府要抓紧研究制定具体工作措施和办法,落实制度要求,并从2017年起在本行政区域内逐步推开,指导市县级人民政府及所属部门开展公平竞争审查。这就意味着公平竞争审查的操作流程在规划设计上具有高度的紧迫性,刻不容缓。以往经验特别是教训充分表明,短时间内的规则设计通常是比较粗糙的。除此以外,为了给将来的优化与完善留下合理的空间或者合适的通道,往往也要求在该种情形下的规划设计宜粗不宜细。但是从制度的长远建设来看,这种格局只允许暂时存在,而不可以成为常态化格局或者出现倾向问题。因此,在满足《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》当前施行需求基础上,我们必须跳出权宜之计的思维约束,立足制度性需求来考虑公平竞争审查的操作流程。考虑到未来的潜在契合性和衔接性问题,针对《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》在公平竞争审查的操作流程上对国家发展改革委、国务院法制办、商务部、工商总局等职能部门的要求,可以先进行架构性设计并以原则性指南的方式用于即将全面铺开的主要限于行政领域的公平竞争审查工作,而面向全局性的公平竞争审查制度则在此重点进行相应的深度细化以及必要的拓补延展,使得其能够有效满足各个领域、各种环节、各类方式的具体需要。
(五)评估方法的可用度
公平竞争审查的评估方法与公平竞争审查的操作流程一样,《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》本身也没有做出直接说明,也是要求国家发展改革委、国务院法制办、商务部、工商总局要会同有关部门抓紧进行细化处理。因此,评估方法的可用性毫无疑问将是我国建设公平竞争审查制度的重要内容之五。虽然我国针对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能组织实施的行政性垄断行为的竞争执法历史很短且反垄断执法机构只有“可以向有关上级机关提出依法处理的建议”的有限权力,[24]但是国家发展改革委和工商总局及其各自授权的省级执法机构还是“查处了”多起滥用行政权力排除、限制竞争案件,如山东省交通运输厅在建设和运营道路运输车辆动态信息公共监控平台中滥用行政权力排除限制竞争案、安徽省蚌埠市卫生和计划生育委员会在药品集中招标采购中滥用行政权力排除限制竞争案、河北省交通运输厅与物价局及财政厅滥用行政权力对本省客运班车实行通行费优惠政策排除限制竞争案、北京市城乡和住房建设委员会在混凝土行业管理中滥用行政权力排除限制竞争案、上海市交通委在黄浦江游览行业管理中滥用行政权力排除限制竞争案、深圳市教育局在中小学学生装管理中滥用行政权力排除限制竞争案等。这些案件在不同程度上都对如何评估政府行为是否影响了市场公平竞争做了探讨,有效的归纳和恰当的梳理可以使得它们能够直接满足《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》当前施行的需要。尽管包括行政性垄断的竞争执法和以《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》为基础推进的公平竞争审查在实践中不断摸索总结出来的方法都可以成为将来面向全局性的公平竞争审查制度的评估方法,然而它们只能是方法库的一组类别化工具。譬如,若将来全面性地将“法律”的制定、修改、实施等活动纳入公平竞争审查目标对象的范畴,形式的差异可能要求在同类情况下提供另外相适应的方法,包括定量方法和定性方法。所以,有重点、全类别、层次化地提供公平竞争审查制度运行所需的评估方法应当是我们在此方面努力的重点内容。
(六)促进机制的均衡性
任何制度的有效运行,除必须依靠惩罚性责任的刚性驱动外,还应当依靠激励性奖赏的柔性引导,公平竞争审查制度也不例外。除缺少激励性机制外,《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》在公平竞争审查制度的约束性机制上也存有诸多不足。虽然《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》明确规定:对未进行公平竞争审查或者违反公平竞争审查标准出台政策措施,以及不及时纠正相关政策措施的地方政府和部门,有关部门依法查实后要作出严肃处理;对失职渎职等需要追究有关人员党纪政纪责任的,要及时将有关情况移送纪检监察机关。但是这并没有指明潜在责任的具体类型(是法律责任还是政治责任),也没有指明承担相应责任的情形。这在客观上就容易导致以下两种后果的发生:一是因为责任的模糊不清使得责任主体缺乏有效压力开展公平竞争审查工作,二是因为责任的模糊不清使得责任主体偶然性地受到“误伤”而影响到公平竞争审查工作的有效开展。因此,无论是基于《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》的短期实施需求还是公平竞争审查制度的长远发展需要,促进机制的均衡性都必然将是我国建设公平竞争审查制度的重要内容之六。为此,公平竞争审查制度首先必须赏罚分明,尽量避免任何一类的缺失或者偏颇;在此基础上,公平竞争审查制度必须全面细化赏罚机制的各自情形、属相、幅度、形式等,确保赏罚分明且得当。