“积极失误”与“消极失误”的市场影响比较
作为反垄断法实施中的实体性失误，无论是“积极失误”还是“消极失误”都会对市场产生负面影响，只是各自的程度有所差异。
（一）选择最佳权衡因素
反垄断法在西方发达国家向来素有“经济宪法”之称，这充分彰显出反垄断法对一国社会影响的广度和深度。[65]撇开“经济基础决定上层建筑”理论视野下反垄断法对政治、军事、文化等其他领域的间接影响不谈，仅将目光聚焦在最为直接的作用对象——市场而言，群体数量非常庞大的经营者、消费者甚至体量相对较小的行政机关都直接面临着反垄断法的重大影响。在这种背景下，无论是反垄断法实施中的“积极失误”还是“消极失误”均会对诸多的市场因素产生较大的负面影响，包括竞争者的利益分配、消费者的总福利、政府行为的合法性、技术创新的驱动效应、市场竞争格局等。而比较分析法的理论与实践充分证明，权衡因素的选择科学与否在很大程度上关系到分析样本之间的最终比较结果。因此，在比较分析反垄断法实施中的“积极失误”与“消极失误”对市场影响之前，首要任务便是选择最佳的权衡因素。
美国最高法院大法官沃伦（Earl Warren）在1962年布朗鞋业公司诉美利坚合众国一案中提出的后被反垄断学界奉为圭臬的“保护竞争而不是竞争者”原则实质上从另外一个角度已经对比较分析反垄断法实施中的“积极失误”与“消极失误”对市场影响的最佳权衡因素作了完美的回答。[66]正如美国前上诉法院博克（Robert H. Bork）法官所言，“只有在对‘法律的出发点是什么？’，即对‘何为反垄断法的目标？’的问题作出肯定回答之后，反垄断政策才会变得合理……才可能为反垄断法提供一个内在统一的实体性规则结构。”[67]虽然各国对于反垄断法的人本性目标究竟是经济效率还是消费者福利或者社会公共利益抑或政治民主等还存在很大认识分歧，但是它们都毫无争议地一致将“保护市场公平竞争”确定为各自反垄断法的工具性目标，[68]即以是否影响市场公平竞争作为最基本的立法及施法尺度。我国也是如此，“反垄断法的目的是维护市场竞争机制而不是直接保护特定的竞争者”。[69]因此，所有涉及反垄断法应用过程的评价问题原则上都应当以是否影响市场公平竞争为基本标准，这也包括对“积极失误”与“消极失误”对市场影响的比较分析。
（二）从类别本体角度比较
若在反垄断法实施中发生“积极失误”，则意味着有效的竞争性行为被误认为是反竞争的，导致的具体后果便是特定的经营者将可能承担较为严厉的法律责任。至于可能承担的法律责任类型及其轻重程度，这在基础上取决于不同国家的反垄断立法。在美国、英国、日本等国家，除面临民事责任与行政责任外，被认定成垄断的主体还将可能面临刑事责任；[70]但是在我国，《中华人民共和国反垄断法》仅对实施垄断行为的经营者强加了民事责任与行政责任。归纳各国的实践来看，经营者因垄断行为可能承担的实质后果无非以下三种类型：一是承受经济损失，包括民事损害赔偿和罚金；二是负有责任的自然人遭受牢狱之灾，但至今尚无死刑先例；三是企业被拆分成多个独立的公司，如美国1911年的标准石油公司。然而无论上述何种类型的实质后果，它们至少在形式上都没有导致市场竞争者的数量减少。各国反垄断立法中通行的经营者集中控制规定折射出人们对哈佛学派SCP范式的理性肯定，而没有导致市场竞争者数量减少的行为在SCP范式视野下原则上不被视为对现行竞争状况产生减损效果。因此，反垄断法实施中的“积极失误”对市场影响应当仅限于导致原本可以增加竞争强度的积极因素被错误地扼杀。
若在反垄断法实施中发生“消极失误”，则意味着垄断行为被认定为合法有效的正常商业行为，导致的具体后果便是特定的经营者逃脱反垄断法的制裁。将其置于是否影响市场公平竞争的基本标准下，所凸显的便是遗漏已然发生但已终止或者持续进行的垄断行为的问题。垄断的最基本含义即为“限制竞争的市场结构和市场行为”。[71]“理论与实践证明，垄断（行为）往往是重要的经济祸害，如垄断者可以利用市场优势地位排斥其竞争对手，从而损害市场秩序。”[72]因此，反垄断法实施中的“消极失误”对市场影响是显而易见的，它应当可以定性为对现行竞争状况产生减损效果。这相对于“积极失误”导致原本可以增加竞争强度的积极因素被错误地扼杀而言，“消极失误”对市场影响的程度则明显更大。
（三）从生态个案角度比较
虽然反垄断法实施中的“积极失误”对市场影响在抽象类别上原则上要比“消极失误”相对轻些，但是这并不意味着所有背景下个案中的具体“消极失误”对市场影响必然超过反垄断法实施中的各个“积极失误”。相关市场的商业特点与集中程度、涉案企业的规模大小及其数量多寡、垄断行为的类别差异、裁定承担的法律责任类型及其量化内容差异等多种因素的叠加作用客观上可能使得反垄断法实施中的个案“积极失误”对市场影响远远大于特定案件中出现的“消极失误”。
诚如OECD所言，“核心卡特尔是最严重的竞争违法行为”。[73]“核心卡特尔通过固定价格、串通投标、划分市场和限制产量销量，使竞争机制不再发挥作用，市场因此丧失了合理配置资源和实现社会福祉的原动力。事实表明，核心卡特尔对市场的控制程度及对竞争的限制程度是非常惊人的。”[74]理论上似乎这个方面出现的“消极失误”对市场的影响都要超过反垄断法实施中的“积极失误”，但是事实上未必如此。部分纵向垄断协议案件中发生的“积极失误”对市场的影响要比某些核心卡特尔案件中的“消极失误”要严重多了。如果反垄断执法机构在涉案企业不具有市场优势地位的情况下简单地依据“本身违法原则”对相关市场内实施维持转售价格的多个经营者作出上一年度销售额10%的罚款，这种情况下潜在的“积极失误”对市场的影响通常要比那些因反垄断执法机构的疏忽导致市场份额总和不是很高的少数企业之间偶然性实施的核心卡特尔没有受到反垄断法的有效规制而产生的“消极失误”更为重大些。因为：反垄断执法机构的相应执法在很大程度上松动甚至摧垮了各个涉案企业控制各自品牌内部竞争的能力，使得品牌内部的市场竞争强度大大增加；这实质上间接地弱化了不同品牌之间的市场竞争力度，而这往往需要覆盖面更广的横向垄断协议才能实现；各国反垄断执法实践充分证明，除时间因素外，横向垄断协议的涉及面越广，对市场竞争机制的危害性就越大。