三、并处违法罚款
严厉使之蚀本是打击垄断行为的关键，只有如此才能产生足够的威慑效果。因此，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款应当成为反垄断执法机构事后救济的压轴大戏。
（一）实施路径及评价
根据全球的实践来看，针对垄断行为的并处罚款在实施上有着两种完全不同的路径，即比例自由裁量模式与损害赔偿折算模式。比例自由裁量模式，即反垄断执法机构根据垄断行为的危害程度、被控对象的配合态度、行业发展的阶段特质等诸多因素自由裁定对不同个案的违规企业按照自身选定的会计年度及营业额依据某个比例进行征收行政罚款。目前，我国反垄断执法机构采用的是这种做法，[60]如国家发展改革委在洋奶粉企业纵向价格垄断协议案件中对合生元、美赞臣、多美滋、雅培、富仕兰、恒天然分别按照6%、4%、3%、3%、3%、3%进行了罚款，在浙江省保险协会组织实施横向价格垄断协议案件中对中国人寿财产保险股份有限公司浙江省分公司、中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司、中国太平洋保险有限公司浙江分公司等21家企业均按照1%进行了罚款。比例自由裁量模式的最大优点就在于给予了足够的自由裁量权使得反垄断执法机构在行政罚款上不用投入很多的人力资源就可以作出合法的裁决。除可以自由选择会计年度与可以自由选择销售额外，反垄断执法机构还可以自由选择罚款的比例幅度。这些都使得反垄断执法机构能够较为轻松地对罚款事项作出决定，而无须相对大费周折地进行方法设计与做法解释。但是非常明显，比例自由裁量模式很容易导致反垄断执法机构在行政罚款上出现执法不公问题。若无内在特别的详细考量，如垄断行为造成的市场损害大小差异，无论是对不同批次案件的违规企业还是对同一批次案件的违规企业采用不同的罚款比例，这在客观上都极有可能存在罚款尺度不一情形，而且可能具有较高的普遍性。首先，这将会直接影响反垄断执法机构的社会形象。无论是国家发展改革委还是国家工商行政管理总局都不仅只是面临选择性执法的种种质疑，[61]而且也将面临罚款公平性的重重拷问。其次，这将会直接影响竞争违规企业的公平竞争。大数值销售额极易使得不同比例罚款之下出现较大的绝对额倍差，被罚主体之间的差值越大，越容易影响它们在相关市场的后续竞争，甚至因此引发市场格局的急剧变化。(https://www.daowen.com)
损害赔偿折算模式，即反垄断执法机构根据计算出来的垄断行为给市场造成的损失来确定违规企业应当向反垄断执法机构所代表的抽象市场必须进行赔偿的数额，以此作为行政罚款的基本数值并结合罚款基数的调整因子最终确定罚款数额，但是绝对值与上一年度营业额的比值不得超过10%。目前，采用这种做法的典型代表就是欧盟。欧盟 2006年发布的《关于依照第1/2003 号条例第 23（2）（a）项规定设定罚款方法的指南》规定了一种“两步走”的计算罚款额的方法：第一步是计算罚款基数；第二步是根据具体案件的情节，增加或减少罚款基数。罚款基数=销售价值×比例数×年数+（销售价值×15%～25%）（后面加项仅针对核心卡特等）。计算销售价值时，一般以欧共体相关市场内涉案企业实施的与违法行为直接或间接相关的销售货物或提供服务的价值为销售价值，通常情况下是涉案企业上一营业年度全年参与违法行为的销售额；但如果垄断违法行为是世界范围的，如全球范围的卡特尔行为等，欧盟委员会有权依据全球市场情况计算违法行为涉及的货物销售或服务提供的价值。在销售价值确定后，按“销售价值的一定比例”乘以涉案企业从事垄断违法行为的年数来确定罚款基数，“销售价值的一定比例”一般在30%以下确定。在确定销售价值的比例后，乘以每一涉案企业参与违法行为的年数，确定为该企业的罚款基数。除此之外，对于核心卡特尔协议以及其他情节特别严重的违法行为，欧盟委员会在计算罚款基数时有额外增加销售价值15%～25%的比例的权力，以充分实现行政处罚的威慑效果。针对具体案件的不同情节，罚款基数将被增加或减少以形成最终的罚款额。[62]损害赔偿折算模式的最大优点就是在于使得反垄断执法机构所作出的行政罚款在最大程度上保证了“案际”的公平性。每个垄断行为有着各自的市场损害，以此为据来确定行为主体应当遭受的行政罚款最为客观；除行政罚款的上限封顶外，其余情况均不受会计年度、营业额及罚款比例的选择影响。这就使得损害赔偿折算模式在最大程度上解决了因反垄断执法机构的自由裁量而可能导致的罚款不公问题。但是显而易见，损害赔偿折算模式需要反垄断执法机构投入较多的资源才可以得出有效结果，这对于执法资源非常有限甚至捉襟见肘的国家而言将是一个巨大的考验。
（二）中国阶段性选择
从发展趋势来看，我国最终应当转向采用损害赔偿折算模式。除公平性外，这更符合经济型法律责任的深层原理。作为违法成本的构成部分，虽然反垄断执法机构无论是在理论上还是在实务上都可以依据并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款自由地对垄断行为的实施主体强加一个数额的违法成本，但是这种做法并不是法律制度的最佳演绎。在反垄断执法机构通过没收违法所得清零违规企业的违法收益情况下，对任何经营者采取的行政罚款都应当尽量有着确切的定数；这无论在理论上还是实务上也都是可以实现的，而关键点就在于对垄断行为的行政罚款的深层定位。虽然行政罚款在形式上是反垄断执法机构依法对垄断行为实施主体强加的违法成本，但是它在实质上与垄断损害民事赔偿一样，都是竞争违规者对自己实施的垄断行为所造成的损失包括现实损失与潜在损失的一种赔偿（社会赔偿）。除传统的用语差异外，二者的区别就在于：前者的发生具有确定性，后者的发生具有潜在性；前者是针对抽象的市场作出，后者是针对具体的企业作出；前者由公权力机关代表社会公共利益索要，后者由私权主体代表个体私人利益索要。这也正是垄断行为的民事赔偿与垄断行为的行政罚款在形式上走向分野的主要缘由，但是这并不影响它们同宗同源的本质属性。综观垄断行为的法律责任，我们可以清晰地看到没收违法所得与行政罚款和民事赔偿共同构建的公法与私法交融领域的追责思路：竞争违规者不仅无法得到任何收益，而且还必须对其实施的行为所造成的损失负责，包括对公与对私。这非常经典化地传承了我国法律责任的大统思想，特别是损害赔偿的基本法则。而根据我国目前的立法来看，除《中华人民共和国消费者权益保护法》突破性地引入了惩罚性赔偿外，包括《中华人民共和国反垄断法》在内的其他法律均尚无此类迹象。在这种背景下，无论是民事赔偿还是行政罚款均应当以垄断行为造成的损失为限，并适度辅以诸如不超过上一年度营业额10%等其他因素另行限控。当反垄断执法机构以垄断行为对市场竞争造成的损失为据进行计算罚款数额时，则不同经营者将会有着各自确切的定数，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款在此只是起到一种上限与下限的限制作用，而非简单的自由裁量授权条款。这就是欧盟采用损害赔偿折算模式的深层考虑，非常值得我国积极学习与科学借鉴。
但是，我国现行执法条件客观决定了应当允许和支持反垄断执法机构采用比例自由裁量模式作为起点和过渡。但是在这个预计时间不会太短的过程中，除应当积极探索更为科学的操作方法外，反垄断执法机构还应当至少做好以下三个方面的基本工作：第一，统一上一会计年度的选择标准。对此，建议反垄断执法机构统一以垄断行为实施期间的营业额最大的会计年度作为行政罚款的上一会计年度，垄断行为存续期间不超过一年的以当年为准。行政罚款的发生基础决定了计算依据的选择应当以垄断行为的存续期间为时空标准，这更切合行政罚款的深层属性，对于损害赔偿折算模式的逐步引入具有非常重要的促进价值；基于利润多少与危害大小的常规正比、没收违法所得的轻手规制与打击垄断行为的高压需求之间的宽严相济等，在因垄断行为存续期间跨越两个或者两个以上的会计年度而存在多个选项的情况下应当进行重手规制。第二，统一营业额的选择标准。对此，建议反垄断执法机构统一以案件界定的相关市场所覆盖的产品与地理对应的营业额为准，任何主体不得进行个案化的调整特别是缩小解释。垄断行为的定性推演决定了行政罚款应当依据经营者在相关市场上的销售收入，采取其他任何做法在实质上都破坏了法律实施的系统性特别是分析视角的统一性。然而根据实践来看，除当事人往往会想方设法通过另行细分市场的做法来缩小营业额外，反垄断执法机构本身时不时也会如此，这在江苏徐州市烟草公司邳州分公司滥用市场支配地位案、宜宾五粮液酒类销售有限责任公司纵向垄断协议案等均有充分体现，明显违背了反垄断执法的统一性要求。第三，统一罚款比例的选择标准。对此，建议反垄断执法机构通过规范性指引文件明示在哪些情况下将适用何种罚款比例，具体操作可以根据行为危害程度、存续时间长短、配合调查态度等权衡因素采用区间的波段模式。这不仅将会大大增强反垄断行政罚款的透明度，而且将会大大提升反垄断行政罚款的规范性。