允许经营者反证的制度设计不科学

修订后的《中华人民共和国反不正当竞争法》第7条第3款在将经营者的工作人员进行贿赂原则性推定为经营者的行为的基础上，还允许经营者进行反证以获得责任的切割。虽然这种做法在形式上貌似具有一定的合理性，但是它在实质上却是非常不科学的。

根据实践来看，员工个人行贿通常都会给经营者带来不等的销量或者业务，这就使得经营者至少具有纵容员工个人进行行贿的内在动因。事实上，从各国查处的商业贿赂案件来看，不乏经营者积极主动组织员工进行商业贿赂的情形。例如，在新加坡贪污调查局提起的一桩商业贿赂案件中，“为了取得生意，公司董事贿赂客户的职员，还‘栽培’员工行贿，与他们分担贿金，三年内给了89名客户的员工共46万1000多元‘咖啡钱’。”^[54]

在这种背景下，允许经营者对员工个人行贿进行反证以获得责任的切割很有可能成为一个随时被打开的商业贿赂版的“潘多拉魔盒”。一方面，这可能导致经营者不会再把竞争合规的重点放在实质性的行为防范上，而是不知不觉转移到对员工个人在商业贿赂禁止态度的形式告知上；另一方面，这还有可能导致经营者充分利用该规定来实施商业贿赂却可以不用承担法律责任。例如，密谋通过员工进行商业贿赂以谋取交易机会或者竞争优势的经营者一开始就从形式上充分做好各类风险告示和合规要求，以便在面对执法机构的调查时证明与己无关，但是却通过超出正常业绩要求的压力以及采取比较模糊的纵容态度实质性推动员工进行商业贿赂。(https://www.daowen.com)

这种担忧并非杞人忧天，在商业贿赂案件的调查过程中屡屡发生的经营者甩黑锅给员工的现象无不时刻折射出这类潜在的社会风险。仅以葛兰素史克案为例，“葛兰素史克总部于今年7月15日发表声明，将责任推给了部分员工，‘对该公司某些员工及第三方机构因欺诈和不道德行为所面临的严重指控，深表关切与失望’。事实果真如此吗？在许多涉案员工看来，自己已经被公司‘在危难关头毫不留情地抛弃’，他们普遍感到失望和不满。‘公司要业绩，员工有压力，不得不行贿。按常规来说，我们行业的销售增长率是18%至20%，可是公司制定的销售增长率目标是25%，超出的部分是很难通过合法经营完成的。’黄红告诉记者，在这种压力下，公司给出了诱人的政策，使得一线销售代表以身试法。比如，抬高奖金门槛，完不成任务连几千元的基本工资都拿不到；另外制定不封顶的销售提成（超额奖金），销售业绩好的‘精英俱乐部’还可以得到海外奖励。”^[55]

另外，即便经营者对员工个人的行贿确实不知情，它在因此遭到处罚以后并不是没有其他途径来弥补自己的损失，如可以通过诉讼对涉事人员进行索赔。直接允许经营者对此进行抗辩加以脱责，无形中就将原本应当属于企业内部的风险转给整个社会来进行承担。