一、行政执法
行政执法,即行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在法定权限范围内按照法定程序依据现行(广义)法律进行施法行为,它是竞争中立政策可以得到有效贯彻的路径之一。
(一)路径地位:基本贯彻路径
市场经济基本都呈现如下特质:第一,参与市场资源配置的经济主体数量非常巨大;第二,参与市场资源配置的经济主体业务类型庞杂;第三,参与市场资源配置的经济主体交易方式多样。这就决定了市场经济的有效运行必须得到具有约束力规则的全面支撑,否则根本无法组织进行资源优化配置;即使局部、暂时可以勉强进行,它也终将彻底崩溃。毫无疑问,这些具有约束力规则应当是法律,而非道德。道德的不可经济化以及依赖个体的自我约束使其无法承受市场要求之重,它只能起到补充性作用。所以,市场经济必须是法治经济。“法治可以约束经济人的行为,包括产权界定和保护、合同和法律的执行、维护市场竞争等。倘若没有法治的保障,产权就是不安全的,市场主体就不可能致力于通过提供产品和服务获取利益,就不可能形成高效有序的市场竞争环境,就难以实现经济健康发展。”[98]
法治的付诸实施由立法、执法、司法、守法四个环节有机组成。“‘科学立法、严格执法、公正司法、全民守法’,是全面落实依法治国基本方略的新方针,是建设‘法治中国’的基本要求,同时也是实现‘法治中国’的基本标准。科学立法是建设法治中国的前提,严格执法是建设法治中国的关键,公正司法是建设法治中国的防线,全民守法是建设法治中国的基础。四者缺一不可。”[99]按照常规解释:立法是国家权力机关制定、认可和变动法律的活动;执法是国家行政机关依照法定职权和法定程序,行使行政管理职权、履行职责、贯彻和实施法律的活动;司法是指国家司法机关及其司法人员依照法定职权和法定程序,具体运用法律处理案件的专门活动。虽然国家主权视角下的政府包括立法机关、行政机关与司法机关等,而且权力机关的立法活动与司法机关的司法活动也都会影响市场的公平竞争:前者譬如《中华人民共和国证券法》直接决定企业通过资本市场进行股权融资的门槛,后者譬如对互联网市场产生深远影响的360诉腾讯垄断案的终审判决。但是大部分(狭义)法律特别是涉及经济领域的法律都是行政机关根据市场经济的发展需求通过大量调研形成草案而提请权力机关审议制定的,且这些法律总体上都是较为抽象化或者原则性的规定,因此权力机关通常都会在法律中明确授权行政机关制定具体的实施细则和相应的自由裁量;而社会使命、法定职能、不告不理原则等使得法院不会主动介入市场经济活动,只是被动地实施公正的居间裁判。这就使得行政机关的执法活动成为政府在法治经济环境下干预市场的主要方式。各国基本皆是如此,事实上这是由行政机关的执法职能、组织体系庞大、管理行为细杂等综合因素客观决定的。由计划经济向市场经济转变而来的我国在这个方面的表现较为突出,无论是中央政府还是地方政府都在通过各种各样的具体行政行为和抽象行政行为广泛地影响着市场发展,有些甚至超越法律权限或者解决市场失灵的需求;前者譬如地方政府滥用行政权力实施地区垄断限制外地商品流入本地市场,后者譬如违背市场规律推进根本不适合本地自然气候的农业项目。
行政执法是政府在法治经济环境下干预市场的主要方式,这决定了行政执法应当成为政府所有经济政策的基本贯彻路径,包括竞争中立政策。政府应当首先从行政执法入手推进竞争中立政策的落实,换言之,竞争中立政策的贯彻应当首先从行政执法开始;而频率的日常性使得行政执法能够随时践行竞争中立政策,范围的普遍性使得行政执法能够广泛践行竞争中立政策,影响的持续性使得行政执法能够深度践行竞争中立政策。
(二)基本要求:确保公平执法
“市场是资源配置的有效机制,这已为19世纪欧洲和北美洲大多数国家的资本主义经济成就所证明。但是,市场不是万能的,市场机制也固有许多自身不可克服的缺陷,以致在资源配置上失灵和失效,即不能或难以实现资源的高效配置,这已为19世纪末以来资本主义经济的发展状况,特别是周期性经济危机所证明”[100]。市场失灵是政府干预的基础,政府干预缘于弥补市场失灵的需要。但是“我们说政府有时可以改善市场结果并不意味着它总能这样。”[101]“当政府政策或集体行动所采取的手段不能改善经济效率或道德上可接受的收入分配时,政府失灵便产生了。”[102]导致政府失灵的原因是多样化的,除公共决策过程中的缺陷导致公共政策的低效甚至偏离、公共目标、公共政策执行的低效率或者自身的不确定性引起政策失灵、政府的组织结构不利于信息的传导引发政策失灵等外,权力寻租是其中一个重要原因。“所谓权力寻租,就是个人或者利益集团为了谋取自身的经济利益,而采取行贿等不正当手段对权力执掌者施加影响的活动,其实质就是寻求政府的强制性或者特权供应,以便获取市场价格与权力价格之间的差额。同时,政府在干预经济和管理社会事务的过程中,也存在利用权力进行设租的行为,其目的在于通过设租获得不正当的利益收入。”[103]权力寻租不仅容易导致腐败产生(如国家食品药品监督管理局局长郑筱萸贪污受贿案、国家能源局煤炭司原副司长魏鹏远贪污受贿案、国家发改委价格司塌方腐败案等),而且直接影响市场的健康发展。这促使很多法律特别是涉及经济领域的法律本身在授权政府干预市场的同时又进行了某种程度的限制,要求依法确保执法公平便是其中最为普遍性的做法。
这首先突出表现在很多法律的公平原则条款上。例如,《中华人民共和国行政许可法》第5条第1款规定:设定和实施行政许可,应当遵循公开、公平、公正的原则。《中华人民共和国政府采购法》第3条规定:政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。《中华人民共和国招标投标法》第5条规定:招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。这些正是竞争中立政策的重要内容。竞争中立政策以促进市场公平竞争为使命,它要求政府原则上应当公平地对待参与市场资源配置的所有经营者。竞争中立政策的行为准则对此都作了细化要求,包括执法公平。以交易机会中立行为准则为例,它要求政府在影响市场进入的经营资质赋予、业务市场拓展、商业合同缔结上保持中立,确保企业能够公平地争夺市场“内在”提供的交易机会;要求政府在影响政府采购的开放对象、信息公开、参与方式、评选机制上保持中立,确保企业能够公平地争夺政府“外在”提供的交易机会。政府公平执法是市场公平竞争的重要基础,《中国企业发展环境报告2013》甚至提出:创造公平的市场环境比政府补贴更重要。[104]因此,贯彻竞争中立政策对行政执法的基本要求就是政府在行政执法过程中必须合法、合理地遵守(广义)法律所确定的公平原则(精神)及制度规范。
(三)完善重点:加强竞争执法
在经过反复的博弈与斟酌,2007年颁布的《中华人民共和国反垄断法》最终还是将通称为行政性垄断的“滥用行政权力排除、限制竞争”纳入规制范畴。虽然这些规定的出台在较大程度上威慑、遏制了行政性垄断的蔓延势头,但是滥用行政权力排除、限制竞争的行为目前仍然频发。这类政府行为严重影响了企业在相关市场上的公平竞争,杜绝和制止这些行为对于推进竞争中立政策的有效落实具有战略性意义。如果无法有效规制政府滥用行政权力排除、限制竞争,竞争中立政策的贯彻也就失去了根据地。只有确保政府实施的行政行为起码符合法律规定(包括《中华人民共和国反垄断法》有关“滥用行政权力排除、限制竞争”的规定),竞争中立政策才能得到基础性的贯彻。因此,深化行政性垄断的规制成为行政执法特别是反垄断执法在贯彻竞争中立政策过程中一项非常重要的工作。
虽然社会各界普遍认为,“行政垄断是和市场垄断一样,都是一样需要被严格限制和杜绝的(价格)违法行为。甚至,行政垄断在一定意义上是更恶于市场垄断的违法行为,更需要给予重视和解决”[105]。但是正如国务院反垄断委员会专家咨询组成员、对外经济贸易大学法学院教授黄勇指出的那样:“虽然跟行政权力有关的经济领域,多有涉嫌‘行政垄断’的影子,‘如河北就高速公路制定的差别性待遇,就是对地方利益保护的一种表现’。但《反垄断法》实施6年来,对于涉嫌行政垄断的部门,作出处理的并不多。”[106]导致这种局面的原因,除行政性垄断的查处阻力和压力比较大、涉及的利益群体比较复杂等外,法律赋予反垄断执法机构对行政性垄断的规制权力不足是其中一个非常重要因素。尽管《中华人民共和国反垄断法》最终将“滥用行政权力排除、限制竞争”纳入规制范畴,然而立法并没有赋予反垄断执法机构足够的权限去有效规制行政性垄断。《中华人民共和国反垄断法》第51条规定:行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施排除、限制竞争行为的,由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的,依照其规定。“这一规定虽然没有赋予反垄断执法机构直接依法处理行政性垄断行为的权利,但是,‘建议’给了反垄断法执法机构介入行政性垄断的空间,在现阶段,这样的制度安排或许仍然显得差强人意,但不失弥足可贵。在未来,反垄断法执法机构愿否、敢否、善否提出‘处理的建议’,可能更值得观察。”[107]这在很大程度上直接影响了反垄断执法对行政性垄断的规制,包括执法意愿和社会效果等。“在有效规制行政垄断的问题上,我国反垄断行政执法机关应该考虑俄罗斯、匈牙利等国家的做法,赋予反垄断行政执法机构处理行政垄断案件的权力,至少应当像美国联邦贸易委员会一样,有权对违法者提出行政劝告或告诫。”[108]因此,我国应当尽快修改法律,不仅赋予反垄断执法机构对行政性垄断的刚性规制权力,而且授予反垄断执法机构更多相应的处置手段,改善反垄断执法对行政性垄断的规制实效。
在行政性垄断的法律认定上,除主体身份限制外,对于“滥用行政权力限制、排除竞争”的判断还存在不少分歧。一部分专家、学者认为,应当坚持行政法规范与竞争法规范双重考核,即政府实施的行为不仅出现了《中华人民共和国反垄断法》所关注的限制、排除竞争问题,而且存在违法行政法律规范的实体或者程度问题;另一部分专家、学者则认为,只要政府实施的行为不合理地限制、排除了市场竞争就应当构成了行政性垄断,而不论这些行政行为是否违反了行政法律规范的实体或者程序内容。根据目前的实践来看,无论是反垄断执法还是司法都采用了前者做法;这种做法的优点在于既能够依据《中华人民共和国反垄断法》规制部分较为突出的影响市场竞争的不当行政行为,又能够兼顾行政机关依据行政法律规范进行行政执法的稳定性与预期性,不足之处在于无法有效规制那些合法但未必合理却又直接影响市场公平竞争的行政行为。竞争中立政策对政府干预的要求决定了我们应当采取更为严格的标准,只要政府实施的行政行为不合理地限制、排除了市场竞争,就可以依据《中华人民共和国反垄断法》认定构成行政性垄断。虽然这种做法在形式上似乎影响到行政机关依据行政法律规范进行执法的稳定性与预期性,但是它可以通过政府开始推进的竞争合规来进行解决;在《中华人民共和国反垄断法》已经生效的情况下,确保政府实施的行政行为符合这部法律规定亦是行政执法合法性的重要内容。