《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》的意义与不足
无论是从市场建设角度还是法治推进角度来看，《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》的颁布都具有非常重要的历史意义，但是它在客观上还存在不少需要大幅完善的地方。
（一）历史意义
1.首次系统化地将所有影响市场公平竞争的政府行为纳入有效治理范围。虽然《中华人民共和国反垄断法》对滥用行政权力排除、限制竞争作了规定，但是它的适用范围比较有限。尽管很多人主张只要不合理排除或者限制竞争就构成行政性垄断：“我国对于行政性垄断正当性的判断基本上是纳入行政法的思路，这就导致限制机关很容易借助‘程序合理性’否定‘实质合理性’，将形式上符合要求的垄断行为排除在法律规制之外。只要行政行为具有合法依据，哪怕造成限制竞争的效果，也具有正当抗辩理由。但依据反垄断法的市场竞争效果标准，导致排除、限制竞争效果的政府行为都可能被认定具有违法性。因此，若要评判政府行为的正当性，应当调整评判标准，以市场机制是否受到损害为基本标准，突破合法性审查的框架，凸显合理性审查要求。”[1]然而目前的立法精神表明，行政性垄断以行政行为违反行政法为前提：“这两类机构行使行政权力，都有法律、法规依据，其应当依法办事，如果其超越法律、法规规定的行政权力处理公共事务，就有可能导致滥用行政权力的行为发生。”[2]这就使得那些虽然合法但是不合理排除、限制竞争的政府行为不在其管辖之下，而《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》则将审查对象指向了所有妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法。除此以外，虽然《中华人民共和国反垄断法》对滥用行政权力排除、限制竞争规定了法律责任，但是：第一，规定的法律责任非常轻。《中华人民共和国反垄断法》第51条第1款规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。“责令改正”一般适用于行政不当和行政程序违法的救济，而行政性垄断属于严重的行政违法行为，这样责任规定不能有效规制行政性垄断。[3]第二，赋予反垄断执法机构的执法权力非常小。《中华人民共和国反垄断法》第51条第1款规定，反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。“建议权”毕竟只是一种提出建议的权利，这对于行政性限制竞争的行为不具有足够的威慑力，这就使得反垄断面对行政垄断有点像一只没有牙齿的老虎。[4]而《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》则规定：对失职渎职等需要追究有关人员党纪政纪责任的，要及时将有关情况移送纪检监察机关。这种威慑力度远远超过前者，必将对各类不合理排除、限制竞争的政府行为产生治理效果。
2.全面性地将治理政府不当干预市场竞争的“阵线”推向前沿。反垄断规制通常具有事后性特质，这包括针对行政性垄断的执法。“当反垄断执法机构依法必须采取规制措施时，这就意味着政府滥用行政权力排除、限制竞争已经发生；换言之，即出现了行政违法情形。虽然‘违法必究’是法治的重要组成部分，竞争执法的矫正规制可以促进政府依法行政的发展，但是这并不符合依法治国2.0版的‘科学立法、严格执法、公正司法、全民守法’十六字方针对法治政府的建设要求，即法定职责必须为、法无授权不可为。因此，行政性垄断的治理应当重点放在事前性预防。”[5]而《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》则对此有了根本性的突破，它将治理工作节点大幅前移。该文件明确要求政策制定机关在制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施过程中要严格对照审查标准进行自我审查；如果经审查认为不具有排除、限制竞争效果的则可以直接实施，如果经审查认为具有排除、限制竞争效果的则不允许出台或者调整至符合相关要求后再出台，凡是没有进行公平竞争审查的均不得出台；所有制定政策措施及开展公平竞争审查都必须听取利害关系人的意见或者向社会公开征求意见，有关政策措施出台后应当要按照《中华人民共和国政府信息公开条例》要求向社会公开。显而易见，公平竞争审查在此方面明显具有很强的事前性特质。另外，由于《中华人民共和国反垄断法》针对行政性垄断的规定完全限于行政权力范围内，这就使得其对于带有地方保护主义色彩的地方性法规是无能为力的。而根据我国的实践来看，地方立法导致的地方保护问题还是比较严重的。“在实行地区封锁、地方保护主义方面也有地方立法的一份‘功劳’。例如，通过地方立法提高市场准入、质量技术标准、增加行政事业性收费、对异地投资企业实行双重征税等手段来保护地方利益。显然，这种地方保护主义的合法化，已经成为市场经济发展的严重障碍。”[6]而《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》则对此作了前置性安排，它要求：行政法规和国务院制定的其他政策措施、地方性法规，起草部门应当在起草过程中进行公平竞争审查；未进行自我审查的，不得提交审议。客观而言，该举措意义是非常重大的，这对于有效防范地方政府试图借助地方立法机关给其不合理排除、限制竞争的政府行为“披上”合法化的“外衣”是非常有用的，在最大程度上避免了事后规制及其被动性问题。除此以外，对行政法规和国务院制定的其他措施在提交审议前进行公平竞争审查，可以有效防止各类部门垄断“行政法规化”，从而为潜在的反垄断执法消除体制性的障碍。
（二）现实不足
1.审查责任主体非常狭隘。从《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》的规定来看，目前负有审查责任的义务主体只有两类，即规章、规范性文件和其他政策措施的制定机关与行政法规和国务院制定的其他政策措施、地方性法规的起草部门。而在实践中，能够对经营者的市场竞争产生影响的权力主体是很多的。例如，除了政策制定机关以外，它的上级部门通常对此都可以产生直接的影响。仅以产业政策为例，“在《中华人民共和国反垄断法》已经生效施行并且中央政府大力深化经济改革的背景下，除进行传统的绩效评估外，上级机关还应当对下级报批的产业政策进行适当的竞争评估以在最低限度上保证下级行政作为的合法性。”[7]根据权力与责任相统一原则，凡是所有能够影响市场公平竞争的权力部门无论是在理论上还是在实践上都应当成为公平竞争审查的责任主体，这对于行政体系而言尤为重要。
2.审查采用方式比较保守。根据《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》规定，政策制定机关进行的公平竞争审查采取的是自我审查方式。虽然《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》要求政策制定机关必须做好信息公开工作以便能够得到社会监督，但是以往经验特别是近些年来发生的诸如弋阳双汇冷鲜肉店被砸事件、河北省路桥通行费对内半价优惠风波等多起行政性垄断案件充分表明这种完全依赖内部自我约束的审查方式是很难起到实质性作用的。从应然角度来讲，除了强化政策制定机关的自我审查以外，还必须科学地推行外部审查机制或者独立的第三方审查机制，通过内外集合的方式来确保公平竞争审查工作得到有效落实。对此，很多专家指出：目前进行的“内部自我审查”方式是根据现阶段国情所作的积极选择，但必须严格加强社会监督，发挥制度优势，逐步探索适合中国自身特点的公平竞争审查制度。[8]
3.审查实施标准并非周密化。虽然《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》在市场准入和退出标准、商品和要素自由流动标准、影响生产经营成本标准、影响生产经营行为标准四大具体审查标准基础上另外设立了一个兜底条款，即没有法律、法规依据，各地区、各部门不得制定减损市场主体合法权益或者增加其义务的政策措施；不得违反《中华人民共和国反垄断法》，制定含有排除、限制竞争内容的政策措施，但是这还是不够系统化，仍然存在部分可能影响市场公平竞争的政府行为得不到有效治理。“国有企业可能获得优惠贷款利率或者享受政府提供和信贷担保，降低借款成本，提高其对私营对手的竞争力；另外，优先获取信贷容易导致排挤私营部门的借款人，甚至在国有企业没有明显享受信贷利率优惠或者拥有政府担保的情况下，市场通常把国有企业视作从政府处获得担保；如果它确实存在政府背景历史，这种认知会加强。”[9]这些虽非减损但差别性地增益的做法都应当被有效限制。
4.审查操作流程基本空白化。根据《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》的规定来看，无论是针对政策制定机关还是行政法规和国务院制定的其他政策措施、地方性法规的起草部门，现有内容都没有对自我审查方式所应当采取的操作流程做出必要的说明。这在客观上容易导致以下三个潜在问题的出现：一是审查责任主体不知道如何进行操作，可能进而影响到公平竞争审查工作的有效落实；二是审查责任主体进行了公平竞争审查工作，但是因缺乏有效的外化流程使得其在被质疑或者被问责过程中无法进行有效的“脱责”证明；三是在没有操作流程的框架约束下，审查责任主体特别是地方组织可能基于特定的利益保护而使得公平竞争审查工作流于形式。因此，除强化审查责任主体应当听取利害关系人的意见或者向社会公开征求意见并依法进行信息公开外，《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》自身还应当对公平竞争审查的基本操作流程进行合理规定，至少应当强调各类审查责任主体在此的程序设置要求。
5.审查评估方法完全缺失。评估一个行为是否可能影响市场竞争通常是比较复杂的，需要足够的专业知识进行支持。以使用假定垄断者测试法界定相关市场为例，除基本掌握如何利用价格变化获得消费者对商品替代性的真实看法外，还必须有效排除技术分析可能导致的结果偏差。当运用临界损失分析方法来量化考察假定垄断者能否因为涨价行为获得更多利润时，就极易出现类似“玻璃纸谬论”的问题。按照临界损失的计算公式CL=X/（X+CM），涨价前的商品利润率越高，它的临界损失就越小，实际损失就容易大过临界损失，相关市场的范围就容易被放大，从而大幅降低涉案行为可能构成垄断的概率；而商品利润极高，除技术创新所致外，剩余往往就是垄断，连偶发性的市场博傻都是非常稀少的。这就客观使得包括行政部门在内的很多主体心有余而力不足，进而直接妨碍公平竞争审查工作的有效开展。而《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》本身并没有对此进行指引，而是要求国家发展改革委、国务院法制办、商务部、工商总局要会同有关部门抓紧研究起草公平竞争审查实施细则进一步细化公平竞争审查的内容、程序、方法以指导政策制定机关开展公平竞争审查和相关政策措施清理废除工作，保障公平竞争的审查制度有序实施。
6.审查促进机制过于片面。“管理学理论与管理实践显示，人具有趋利避害的本性，因此，无论是对于企业职工，还是对于政府公务人员，都要既加以制约、又加以激励，才能提高效率。”[10]公平竞争审查制度的建设应当充分尊重这个科学规律，应当配套性地采取合理措施激励行政机关或者法律、法规授权的具有管理公共事务的组织以及其他主体积极开展针对不合理排除或者限制竞争的自我防控；以重责高压为基础，良好的行政激励所产生的诱惑力在通常情况下将会有效地促进行政部门积极实施行政行为的合规工作，它对推进公平竞争审查的制度化建设具有重要的作用。而《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》在此则仅仅加强了制约机制，即对未进行公平竞争审查或者违反公平竞争审查标准出台政策措施，以及不及时纠正相关政策措施的地方政府和部门，有关部门依法查实后要作出严肃处理；对失职渎职等需要追究有关人员党纪政纪责任的，要及时将有关情况移送纪检监察机关。