“积极失误”与“消极失误”的可补救性比较
在影响市场的实际后果已然发生的情况下,“积极失误”与“消极失误”的可补救性因各自的结构特质差异而呈现出较大的不同。
(一)从市场规律角度比较
反垄断法实施中的“积极失误”与“消极失误”是政府在干预市场过程中出现的政府失灵现象,在执法部门没有察觉这些失误而未人为地及时采取针对性补救措施(原则上限于撤销裁定)的情形下,市场自然成为“积极失误”与“消极失误”的关键性补救力量。市场对诸如反垄断法实施中的“积极失误”与“消极失误”等政府失灵的补救性,除与政府失灵的个案严重程度有关外,其核心取决于一国市场的整体发展水平。市场整体发展水平越高,补救能力越强;反之,补救能力则较弱甚至无法进行自我修复。但是在同一市场环境下,反垄断法实施中的“积极失误”与“消极失误”在市场化的可补救程度上并非等同的,二者出现了较大程度的群体性差异。
市场竞争的盘根错节特质决定了经营者的交易对象在数量上通常不是唯一的,这就使得垄断行为的利害关系主体往往呈现出多元化格局。法益保护理论与微软公司同一商业行为先后遭受不同主体提起反垄断指控的实践充分证明,针对特定垄断行为的市场化矫正力量一般是多头的,至少包括反垄断执法机构、数量不止一个的经营者和数量较为庞大的消费者。因此,抽象类别上通常对市场影响较大的“消极失误”在可预期的范围内应当可以通过其他利害关系主体尤其是直接受害者的维权行为得到补救,只是时间长短问题。例如,虽然AT&T通过各种手段在1913年和1949年成功逃过了两次反托拉斯指控,但是它在经过数十年之后的1984年还是最终被分拆成新AT&T公司(专司长途业务)和七个本地电话公司(“贝尔七兄弟”)。但反垄断法实施中的“积极失误”与之却刚好相反,它不仅在理论上是无法通过其他个体的具体行为来弥补,而且可能引发其他市场主体的“落井下石”行为。针对“积极失误”本身的矫正力量是一元的,即被误判的一个或者多个经营者,“积极失误”的成立意味着权利救济的耗尽;在正常情况之下,他人一般不会因此对反垄断法实施机构进行有针对性的挑战,反而有些利害关系主体借机提起反垄断民事诉讼,这在实施反垄断多倍惩罚赔偿或/和存有集团诉讼制度的国家比较容易发生。因此,反垄断法实施中的“消极失误”在微观层面上要比“积极失误”具有可补救性。
“二战”结束至20世纪70年代,美国进入了较为疯狂的“结构主义时代”。以现代眼光审视这个时期的美国反托拉斯执法,很多案件的裁决出现了“积极失误”。以1945年的美国铝业公司案为例,法官汉德(Hand)裁定并没有滥用市场力量的美国铝业公司仅因其拥有很高的市场份额而违反了《谢尔曼法》,下令将其分拆,并宣称“维持其垄断地位本身就显示了垄断化的意图”。[75]尽管这些“积极失误”客观上导致了美国的市场竞争一度急剧弱化,使得日本企业趁机横扫美国整个市场;但是里根政府随即采取的措施迅速恢复了美国的市场功能,竞争机制很快完成了市场的自我修复并将美国带入20世纪90年代至21世纪初的新一轮经济繁荣期。这表明在市场发育比较成熟的情况下,反垄断法实施中的“积极失误”可以通过市场进行补救,而这似乎与“消极失误”在宏观层面上没有明显差异。血淋淋的商业帝国更迭历史告诉人们,无论是侥幸逃过反垄断制裁的行业巨头还是其他循规蹈矩的经营者往往都难以避免最终被竞争机制持续不断创造出来的新的竞争者打败;换言之,反垄断法实施中的“消极失误”亦能够通过市场得到补救。
目前,虽然尚无确切证据表明反垄断法实施中的“消极失误”在市场规律维度下可以被补救的时效性明显高于“积极失误”,但是可以肯定的是前者可以被补救的确定性应当显著大于后者。
(二)从政府干预角度比较
若市场无法及时弥补反垄断法实施中的“积极失误”与“消极失误”所带来的负面后果,一国经济领域通常会伴生性地出现市场力量过度集中、拒绝交易、超高定价、强制交易、搭售、操纵价格等各种垄断问题。在这些垄断问题可能或者已经严重影响社会正常发展秩序的情况下,各国政府都会毫不犹豫地采取合适的措施进行干预。至于潜在的干预效果,除与政府择用的手段有关外,在一定程度上还取决于反垄断法实施中的“积极失误”与“消极失误”可以接受人工性补救的空间。
对于原则上对市场影响较大的“消极失误”所遗漏的垄断行为,如果其还持续存在,则政府完全可以通过另外立案进行补救性规制。若这些垄断行为的实施与企业规模、市场地位等没有前提性关系,则单纯的反垄断执法基本可以治标治本;否则,将可能需要政府进行深度化的市场改革。以因忽视规模经济、范围经济等内在变量在现实环境中已经发生质变而造成将行政性垄断误判为自然垄断情形的“消极失误”为例,如果不从根基上改变相关市场的寡头甚至独占结构,滥用市场支配地位之类的垄断行为很有可能屡禁不绝。而从各国的实践来看,政府完全有能力采取措施来改变现行的市场结构:最为基本的手段就是放松进入管制,根据需要适度放宽引入新的进入者或者全面放开;在此基础上,政府还可以采取非对称性的扶持措施来促进市场竞争,如英国在20世纪90年代倾斜性地帮助新成立的莫克瑞通信公司(Mercury Communications) 建立起自己的通信网络使之与英国电信公司(BT)在国内展开竞争。[76]由此可见,反垄断法实施中的“消极失误”在政府干预维度下的可补救性还是比较高的。
但是反垄断法实施中的“积极失误”在此方面则似乎比较模糊,难以作出可勘的定论。“积极失误”的成立意味着否定先前的裁决,而反垄断法实施的庞杂性和“积极失误”涉及利害关系主体范围的相对狭窄特质以及市场潜在的自动修复性使得“积极失误”本身就很容易不被察觉。政府后来如果意识到先前所犯的“积极失误”,即便假定市场静态地停留在先前的节点上,竞争中立政策原则上也不允许政府通过点对点的方式对蒙冤的经营者进行明示或者默示补偿,唯一可做的便是通过产业政策或者竞争政策进行面上处理。虽然这些政府干预可以促进整个市场竞争的有效发展,但是我们很难单独分析出其对反垄断法实施中的某个具体“积极失误”所产生的针对性效果。况且在经济现实中,市场格局是瞬息万变的,这更使得我们无法判断现状究竟是市场作用的结果还是政府干预的结果。因此,至少反垄断法实施中的“消极失误”在此方面要比“积极失误”强些。