阶梯型第二应然考察视角:间接性

二、阶梯型第二应然考察视角:间接性

差别待遇的合理性分析标准在第二步应当考虑间接性问题,即针对经营者所涉的经营行为所产生的外部影响是否属于间接传导。如果是,那么最终认定其具有合理性;如果否,那么原则上进一步推定其没有合理性。

(一)限于交易本体形成的接触性影响完全属于市场机体的良性作用

所有经营者实施的所有交易都会对所有相对人产生各种各样的外部影响。经营者参与市场资源的优化配置必须以拥有必要的质与量的经济利益为基础,经济利益的基础规模特别是经营过程中经济利益的增加与减损直接关系到它们各自的发展。而只要经营者之间发生正常的交易,就意味着必将出现经济利益的变动问题。无论是交易结果具有较高的互惠性还是交易结果具有较强的掠夺性,它们都会导致交易当事人的经济利益在内容上发生实质性的新陈代谢,只是各个具体交易在其外在表现形式上存在不同程度的差异而已,并因此进而动态性地影响交易各方在各自市场上的经济地位。[28]即便是具有市场支配地位的经营者所实施的交易,包括对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇,它们也都无法摆脱这种规律的约束。在这种环境下,任何经营者在充分享有自主经营权的情况下都必须具有应对外部影响的基本能力。现代社会生产的高度分工化及单个经营者根本没有能力建立一个完全自给自足的生产体系的事实客观决定了任何企业不可能在生产走向消费这个过程中彻底与世隔绝,它们必然会同其他经营者发生各种各样的交易接触。如果一个经营者不能对在这些交易接触过程中必然伴生的某些外部影响产生基本的抵抗能力,那么它完全无法经受任何形式的市场洗礼而显得没有存在的价值。更为关键的是,假设这种特质成为一种普遍问题存在于经济活动各个细胞中时,整个市场也就因各个组织体系的单元或者部件过于脆弱、无法进行分工合作而直接崩溃。产品或者服务的生产要素组成的多元性及其采购来源的多样性与产品或者服务的可延伸性及其方式的多样化使得任何市场参与者都或多或少拥有一些选择空间来采取措施消化、吸收在交易过程中受到的接触性影响,[29]即便是面对具有市场支配地位的经营者实施的差别待遇,即使是非常弱小的企业在很多情况下也是可以通过突出服务水平、优化产品质量、完善功能设计等措施来抵消局部劣势而继续发展的。(https://www.daowen.com)

而凡是经营者通过自主经营就能够应对的外部影响都有利于促进市场资源的优化配置。所有经营者在交易过程中频频发生的经济利益变化不断地打破它们在单个时间节点上经济利益规模的静态格局,这使得它们被持续地置于各种竞争压力之下。如果一个经营者不能将这些经济利益的变化进行优势转化或者劣势抵消,那么其将逐渐处于市场的劣势地位而可能面临被淘汰出局的境地。这就驱使各个经营者必须时刻紧跟市场的节奏变化,不断调整自身的经营布局以在有限的市场空间内最大程度地攫取其发展所需的资源,有限的市场资源在不存在劣币驱除良币问题的生态环境中将持续得到优化配置。[30]在大多数情况下,包括具有市场支配地位在内的经营者所实施的差别待遇都可以产生这种作用。以批发领域的价格歧视对零售市场的影响为例:绝大部分的厂家通常都会对因采购规模较大而具有较强议价能力的大型零售企业采取比因采购规模较小而议价能力相对弱些的中小零售企业更为优惠的折扣,后者相较前者在进货价格上确实存在不同程度的劣势,但是它们在经营自主权范围内对此并不是没有措施来进行综合平衡的,如完全可以通过避开大型零售企业的店铺选址,选择一些客流量基本能够满足店铺营运需求而且房租物业成本较低的地段或者片区。这在客观上基础性地促进了零售市场供给服务分布格局的均衡化,有效地避免了出现有些地方营业网点过度集中而有些地方营业网点严重不足的问题。除此以外,中小零售企业还可以采取24小时营业、商品配送上门、开发自主品牌等诸多措施来提升自己的竞争能力。伴随着上述各种措施在不同经营者之间的交叉使用,零售市场一般会逐步趋于形成市场领导者、市场挑战者、市场跟随者、市场补缺者比较分明的势力格局,这非常有助于促进市场竞争的良性发展。

(二)超出交易本体产生的控制性影响多数属于市场机体的恶性作用

正如欧共体委员会所言:“某企业取得市场支配地位这一事实并不能剥夺其在受到威胁时保护自己商业利益的权利,且该企业也应该有权利采取其认为保护自己商业利益所必需的适当措施。”[31]但是当它对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上所实行的差别待遇使得大多数不确定的经营者在自主经营范围内即便通过各种努力仍然无法进行有效应对的话,那么就基本超出了正常交易所允许存在的对外影响力量范畴。“市场机制之所以具有有效配置资源的功能,就在于其所坚持市场公平的原则。”[32]除了政府基于市场失灵而依法采取的干预以外,任何其他主体在任何其他情形下都无权插手所有经营者之间的公平竞争活动。这使得大多数不确定的经营者在自主经营范围内即便通过各种努力仍然无法进行有效应对的差别待遇在实质上基本剥夺了他人的公平竞争权利,被歧视对象能否在相关市场上得以立足或者继续发展主要取决于具有市场支配地位的经营者在此给予的条件内容。如果是利好性质的,那么随着利好程度的相对越高和利好时间的相对越长就越可以得到更多的发展空间;如果是利空性质的,那么随着利空程度的相对越差和利空时间的相对越久就越难以维持生存。但是无论具体何者在此情景下受益或者受损,这一切都基本掌控在能够实施差别待遇的具有市场支配地位的经营者手中而非交易相对人本身及其付出的努力,所以这种格局随着前者的态度变化完全可以随时随地发生翻天覆地的变化,后者只能听天由命而任人摆布。因此,美国《罗宾逊—帕特曼法》特别规定:从事商业的人在其商业过程中,直接或间接地对同一等级和质量商品的买者实行价格歧视,如果价格歧视的结果实质上是减少竞争或旨在形成对商业的垄断,或妨害、破坏、阻止同那些准许或故意接受该歧视利益的人之间的竞争,或者是同他们的顾客之间的竞争,是非法的。

根据以往经验来看,以下情形中具有市场支配地位的经营者所实施的差别待遇特别是歧视幅度相差较大时在客观上比较容易导致这类问题。第一,所提供的产品或者服务属于核心组成部件的。当一个经营者所提供的产品或者服务是另一个经营者所提供的产品或者服务的核心组成部分时,这通常意味着后者对前者具有一定程度的依赖性。例如,包括联想、惠普、华硕等在内的电脑制造商基本都离不开CPU生产商英特尔和操作系统供应商微软的产品支持。如果前者在相关市场上具有支配地位,那么后者在需求替代的选择空间上则往往比较有限。在这种情况下,它们之间发生的群体交易在横向比较上客观存在的差异就会直接影响后者在相关市场上的经营发展。无论是交易价格还是产品等级或者售后服务、付款方式等,相对受惠的交易相对人一般在其所提供的产品或者服务的销售价格、出货速度、质量体系等上都会规律性地要比相对受损的交易相对人拥有各式各样的竞争优势。第二,所提供的产品或者服务属于关键展示平台的。虽然,“在平台经济模式下,交易双方不再以原子方式随机碰撞,而是在平台提供者或平台企业的组织下,通过信息纽带缔结在一起,平台企业为供求双方提供信息空间、撮合市场交易、降低交易成本、提升交易效率。”[33]但是,“平台经济明显体现了赢者通吃的法则,只有一两家公司可以存活,平台所有者因此能够从平台的所有用户中攫取相当大的利润。更严重的问题在于,因为平台是集中化的,平台所有者也就成为虚拟世界中事实上的独裁者,而平台所有者会依仗其权利压制其余生产者。”[34]一旦它们采取差别待遇特别是在平台的加入或者接入上实施歧视性标准时,除了通常会间接影响到交易相对人的经营成本与投资回报以外,还往往直接关系到交易相对人在各种交易机会获取上的公平竞争,进而在很大程度上直接决定着部分经营者的生死存亡问题。