二、没收违法所得
追求高额利润是各类经营者实施垄断行为的根本动因，对这些高额利润的剥夺可以有效抑制垄断行为的发生。因此，没收违法所得应当成为反垄断执法机构事后救济的第二要务。
（一）违法所得的范畴
或许是以为太过简单明了，现行行政处罚立法中尚未对违法所得作出直接的界定，《行政处罚法》只是简单指明没收违法所得是一种行政处罚形式，而其他法律法规更是将违法所得作为不言自明的先见概念，拿来就用。[57]其中也包括《中华人民共和国反垄断法》。这就使得垄断行为的违法所得在法律上具有较大的模糊性，从而导致不同的主体对此有着不同的看法。如下面虚拟案例所示，包括反垄断执法机构、经营者、消费者、行业协会等在内的各方在整体上大概持有三种主张。甲、乙、丙三家公司自2012年至2015年在中国境内共谋抬高商品销售价格，商品进货价格均为每件10元，之前各自售价分别为每件12元、12.5元、13元人民币，而共谋期间各自售价分别为16元、16.5元、17元，4年时间的各自销量分别为30000件、20000件、10000件。根据目前的实践来看，甲、乙、丙三家公司的违法所得均有三种可用的算法，为方便论述分别称为A种算法、B种算法、C种算法。A种算法的违法所得涵盖竞争违规者的商品全部成本与商品全部利润，B种算法的违法所得仅涵盖竞争违规者的商品全部利润，C种算法的违法所得仅涵盖竞争违规者的超额利润（垄断行为获得的经济利润）。显然，无论是对于经营者还是反垄断执法机构而言，A种算法的违法所得最为简单清晰，直接以竞争违规者的相应销售收入为对象进行套用；B种算法与C种算法的违法所得依次变得较为复杂模糊，尤其是C种算法还涉及正常利润与超额利润的事实区分。但是对于经营者而言，C种算法的违法所得带来的惩罚是最轻的，B种算法与A种算法的违法所得依次加重。至于反垄断执法机构在各个案件中具体采用何种做法，目前法律并未给予明确的刚性要求。这就很容易导致各类问题的发生，如个案择用的算法差异、经营者与执法者的选择争议等。发挥市场在资源配置中的决定性作用和融入多边区域性自由贸易市场的现实需求决定了我国应当引入竞争中立政策，而竞争中立政策要求政府必须依法追究垄断行为实施者的法律责任，并且在具体操作上应当保持统一。因此，反垄断执法机构在此首先必须统一垄断行为的违法所得之范畴；切换至现有场景，就是应当具体统一择用A种算法或者B种算法或者C种算法。
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虽然反垄断执法机构在实践操作上可以根据自身的考量统一择用上述任何一种算法，如最为简单清晰的A种算法，但是最佳做法应当是统一择用C种算法，即垄断行为的违法所得应当限于超额利润。除潜在的民事损害赔偿外，包括垄断行为在内的经济型法律责任的主旨设计都是围绕着违法成本大于违法收益进行的，而具体的制度安排无非两种选择模式：一是根据特定事项及其标准进行一次性征收经济款项，以此作为整个行为的固有违法成本进行冲销违法收益；二是以清零违法收益为基础，另行根据特定事项及其标准进行他项性征收经济款项。采用前者模式的典型做法就是韩国的课征金制度，即《韩国规制垄断与公平交易法》第22条的规定；显而易见，《中华人民共和国反垄断法》目前应当是采用了后者模式，即没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。按照正常的理解，没收违法所得承担的任务应当是清零违法收益；而违法收益应当不包含经营者因此付出的商品成本，这在我国《工商机关行政处罚案件违法所得认定办法》等规范性指引中均有不同程度的体现。如果采用A种算法将违法收益之外的商品全部成本进行没收作为整个行为的违法成本的组成部分：首先，这在形式上不太符合人们对“没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”的常规理解思维，即这类二段论应当分别对应各自的任务；其次，在我国没有对垄断行为设立惩罚性赔偿制度的情况下，这在实质上不符合并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款所承载的任务属性，即非惩罚性的社会赔偿；再者，这有可能背离反垄断执法的初衷，过重的经济处罚可能导致竞争违规者受到致命打击，使得市场竞争不仅得不到有效恢复，反而走向弱化态势。[58]所以，A种算法不是最为科学的选择。至于B种算法为何不是最佳选项，这主要考虑到反垄断法律制度对经营者的正常利润的尊重及因此而形成的基本分析思路。前者如《中华人民共和国反垄断法》及其配套实施细则《反价格垄断规定》对价格垄断行为所作的规定，包括规制对象的基本范畴描述与定性分析需要考虑的因子；后者的典型代表就是《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》关于假定垄断者测试的基本思路有关替代性的判断，如“如果目标商品涨价后，即使假定垄断者销售量下降，但其仍然有利可图，则目标商品就构成相关商品市场”。C种算法则把这些因素都全部考纳进去了，因此成为最为理想的选择对象。
（二）违法所得的确定
虽然C种算法的违法所得在惩罚力度上处于轻手规制水平，但是竞争违规者在此项下必须承担严格的举证责任。这不仅完全符合责任与义务的均衡性，而且非常切合中国反垄断执法资源的现状。[59]除其他相关事项外，经营者必须向反垄断执法机构就以下四个事项作出充分证明：第一，垄断行为覆盖的业务。尽管相关市场的界定基本划定了涉案产品的基本范围，然而多元化与差异化的经营客观可以导致垄断行为的发生领域与前者出现不同程度的交叉。这就应当允许当事人通过有效的证据来进行精确排除，包括经营者内部的参与公司、参与部门、产品线及型号、区域市场、实施期间等。经营者为此而进行的任何说明必须能够清晰地证明实施的垄断协议或者滥用市场支配地位与自身主张的排除内容在事实上可以泾渭分明，否则将被视为垄断行为覆盖的业务。第二，涉案产品的商业成本。经营者应当按照现有的财务会计准则进行产品成本的单独核算，除基本的票据及其他核算凭证外，还必须匹配性地提供各类进项的采购合同、公共部门的技术及其人力分摊规则、资产折旧及其耗损率与财务兼容性说明等。如涉及研发成本、广告成本等长期性投入的折算问题，经营者应当根据产品周期理论来确定考察时间长度，并根据以往引入期、成长期、成熟期与衰退期的出货量常规比值结合自身现行所处产品周期的生命阶段进行总产量估算。第三，涉案产品的正常利润。除因垄断行为的存续时间较长而导致先前的利润已经不再具有可比性情形外，经营者原则上应当以垄断行为实施之前的上一会计年度的产品线平均利润为依据；若客观存在原材料价格下跌、被许可专利到期无偿使用等因素而导致利润大幅放大的，经营者可以凭着有效的证据向反垄断执法机构进行申请调整；对于前后已经不存在可比性情形的，除相关市场没有可比对象而不得不进行孤立计算外，经营者应当根据自身的市场地位从市场领导者、市场挑战者、市场跟随者与市场补缺者四类群体中选择最为近似的主体进行横向模拟。第四，涉案产品的销售数量。经营者必须向反垄断执法机构提供垄断行为存续期间新签订的买卖合同和在此期间实际履行的先前买卖合同或者连贯的出货单或者其他完整的交易记录凭证，这些内容上的交易数量总和构成涉案商品的销售数量基数。若客观存在局部偏差情形，经营者可以凭有效证据向反垄断执法机构进行主张扣减，包括商品与款项尚未进行双向交割、年度存货退回、合同标的损毁引发合同解除等。
虽然反垄断执法机构在违法所得的认定上已经积累了较为专业的知识与丰富的经验，特别是国家工商行政管理总局及其授权的省级工商行政管理机构，但是受信息不对称以及垄断行为的复杂性、执法资源的缺乏性等次要因素的影响，竞争违规者在违法所得的认定上还是存在很大的博弈优势的。以成本核算为例：即便在公司组织架构较为简单、产品线较为单一、企业进出事项较为清晰的反垄断案件中，经营者仍然可以通过调整不同时间段的纳税数额、技术转让费用的摊薄期限、原料交割前后的市场价格波动等诸多事项来提高自身的商品成本以在最大程度上降低没收违法所得的数额；涉案企业的组织架构、产品线、交易类型等经营事项越复杂，这种空间也就越大，这在大型跨国公司、多元化经营且肩负部分公共服务的国有企业表现得尤为突出。这在客观上可能使得经营者提供的成本高于实际的成本等类似性质的情况发生，从而导致反垄断执法机构没收的违法所得没有能够有效地清除违法收益。对此，在采用C种算法的违法所得在惩罚力度上处于轻手规制水平的情形下，除要求竞争违规者承担严格的举证责任外，还应当赋予反垄断执法机构高度的自由裁量权，权限包括但不限于：如果经营者提供的内容与反垄断执法机构的认知存在一定程度的偏差时，后者可以根据实践的需要进行选择；如果经营者提供的内容所采用的方法、模型、过程等过于复杂而使得反垄断执法机构无法作出确切的判断时，后者可以根据自身的合理认知作出适度处理。以涉案产品的正常利润为例：当经营者针对不同国家或者地区发生的相应业务有意识地对进项与销项分别采用不同的汇率进行折算以增大正常利润数额时，除可以要求当事人采用较为统一的汇率进行计算外，反垄断执法机构还可以统一选择不利于当事人的汇率进行确定其涉案产品的正常利润；如果经营者在计算正常利润过程中出现了非常复杂的节税事项，尽管这些内容可能真实发生过，但是若反垄断执法机构对这些节税措施对企业利润的贡献无法作出非常确切的判断时，它可以根据自身的常规认识作出合理的推算。这能够在最大程度上兼顾轻手规制与有效执法的社会需求，确保没收违法所得可以有效地起到抑制垄断行为发生的作用。