“积极失误”与“消极失误”的集中领域比较
受催生因素差异的影响,“积极失误”与“消极失误”比较容易发生的领域在存有交叉的情形之下又不同程度地出现错位。
(一)垄断行为角度比较
《中华人民共和国反垄断法》第3条规定,本法规定的垄断行为包括:(一)经营者达成垄断协议;(二)经营者滥用市场支配地位;(三)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。从理论研究与实践操作来看,这些不同类型的垄断规制制度在实施过程中可能出现“积极失误”与“消极失误”的情况是明显不同的。
因垄断协议在立法上存在横向与纵向之分且出现了适用理念的分野问题,所以它的相应情况比较复杂。在横向垄断协议的适用上,反垄断法实施者的理念是完全一致的,即都是秉持“本身违法原则”;“本身违法原则”在基础上仅强调证据的特质使得“积极失误”在此难以发生,而横向垄断协议趋于隐蔽化使得证据的获取越来越困难以及豁免制度、宽恕制度的巨大适用弹性无论在形式上还是实质上都容易导致出现“消极失误”。在纵向垄断协议的适用上,反垄断执法机构与法院目前在裁定理念上出现了较大分歧,前者倾向采用“本身违法原则”,后者则倾向采用“合理原则”。维持转售价格对于经销体系的筹建及稳固价值决定了不宜对所有固定向第三人转售商品价格、限定向第三人转售商品最低价格的做法皆定为违法,最起码应当区分考虑实施者的市场地位,这就意味着我国在此可能不同程度地出现了“积极失误”;而维持转售价格与商业安排的高度融合性使得此类证据很容易在经销协议等文件中获得,所以发生“消极失误”的可能性较低。
滥用市场支配地位与经营者集中的情况相对简单。如前面所示,因滥用市场支配地位的法律认定比较复杂且被控对象在证明能力上通常具有压倒性优势,再加上承诺制度的潜在不当适用,这至少在我国直接决定了“积极失误”在此发生的可能性很低,而“消极失误”极有可能发生。而在经营者集中的竞争审查上,根据商务部反垄断局公布的信息:自2008年8月1日至2015年第三季度,商务部反垄断局累计无条件批准1193起并购案件,附件限制性条件批准28起并购项目,禁止2起并购交易。[81]虽然被禁止的可口可乐公司收购汇源果汁集团有限公司并购交易曾经引起很大的社会争议,如有些专家尖锐地批评“商务部的裁决没有完成其命题的证明,缺乏对企业行为的研究和分析,表现出执法方式的行政性和政治性”。[82]但是约1.6‰的被禁止比例、22.8‰的附加限制性条件比例应当不会造成多少“积极失误”的发生,而可能出现“消极失误”的机会则较多,但至于实际已然发生的数量多寡目前是难以获知的。
因此,可以看出 “积极失误”在我国目前比较容易在纵向垄断协议的法律适用过程中发生,而“消极失误”则比较容易在横向垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中的法律适用过程中出现。
(二)从市场行业角度比较
在法律适用理念、基本原则保持稳定的情况下,除个别执法主体进行权力寻租而主观恶意为之外,当反垄断执法队伍、司法审判人员的专业素质在整体上能够满足刚性要求时,诱导“积极失误”与“消极失误”产生的重要因子在于事实与法律对接上的经验认识出现偏差。因此,变化速度比较快或者幅度比较大的市场、行业在适用反垄断法过程中相对容易出现“积极失误”与“消极失误”,但是不同类型的市场与行业在失误类型上是有所差异的。
技术创新市场是变化速度比较快的典型代表,它是“积极失误”潜在的重灾区。根据各国实践来看,技术创新市场总是持续或者间断地呈现出独占或者寡头格局。企业在技术创新取得突破后,首选通常就是将成果转化成对应的专利等知识产权。“知识产权本身属于一种专有权,具有独占、垄断之意。”[83]即使没有催生特定的知识产权,技术创新市场“一招鲜、吃遍天”的特质也很容易使得少数甚至单个企业在相关市场上阶段性地独领风骚。这种突兀的市场格局导致处于市场领导者阶梯的企业容易成为反垄断法上禁止滥用市场支配地位规定的适格主体,即具有市场支配地位的经营者。更为关键的是,技术创新市场的商业行为模式为禁止滥用市场支配地位规定的适用打开了很大的空间。产品周期理论客观上决定了企业在产品引入期与成长期通常会实行高定价策略,如微软在Windows系统问世初期的定价、苹果在智能手机市场前期的定价等,而超高定价是很多国家反垄断法所规制的重要对象。除此以外,为了能够最大限度地维持自身的领先优势或者延迟竞争对手的跟进速度,企业都会不同程度地实施一些排他性的行为,如拒绝交易、限定交易、掠夺性定价等。这些商业做法不仅容易招致竞争对手和消费者的控诉(特别是在存有集团诉讼和惩罚性赔偿的国家),而且容易招致反垄断执法机构的关注。反垄断法实施中客观存在的不确定性特别是合理原则的应用为“积极失误”在技术创新市场的出现频率提供了“保障”。
自然垄断行业是变化幅度较大的潜在对象,它是“消极失误”容易出现的地方。随着科学技术的发展,自然垄断行业的涵盖范畴都是在不断发生变化的;当相应变化积累达到级别质量时,部分放松管制应当成为现实之举。但是受特定利益集团人为的信息屏蔽、具体行业专业技术的复杂性等因素影响,这些变化及其对应需求并不一定能够及时为反垄断执法机构、司法审判人员所察觉与认识到。在这种情况下,一些已经嬗变成为行政性垄断的非法管制很可能被裁定归入自然垄断类别而逃脱反垄断法的规制。另外,自然垄断行业的价格管制很容易使得政府指导价范围内潜在的横向价格垄断协议被忽视规制。即便在政府指导价范围内,具有竞争关系的企业也不得相互串谋固定或者变更商品价格;而这不仅容易被关联企业自身所忽视,而且容易被反垄断执法机构所忽视。