行政性垄断行为规范的规制能力非常有限
《中华人民共和国反垄断法》对行政性垄断的核心描述是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争。
（一）规制能力非常有限的问题表现形式
对于滥用行政权力排除、限制竞争的理解，在形式上确实可以存在一种潜在的演绎逻辑，即只要行政主体所实施的行政行为排除或者限制竞争就构成行政性垄断。但是众所周知，“市场是资源配置的有效机制，这已为19世纪欧洲和北美洲大多数国家的资本主义经济成就所证明。但是，市场不是万能的，市场机制也固有许多自身不可克服的缺陷，以致在资源配置上失灵和失效。”[28]这就客观决定了政府干预的必要性，包括对竞争机制的不同程度抑制。虽然竞争是市场的灵魂，但是它未必总是能够符合人们对结果的现实需求。所以，不同时空的政府基本都会以社会公共利益为导向或多或少地采取措施对市场竞争进行抑制。例如，为了实现合理的规模经济效应，政府对供水、供电、供暖等基础设施建设这类具有典型网状结构的领域采用自然垄断的方式进行管理，严格限制进入者的数量，甚至有些领域只允许独家经营。再如，为了能够在最大程度上保障国民的身体健康，政府对烟草行业采用专营专卖的方式进行管理，不允许超出这个范畴以外的任何竞争。因此，这种潜在的演绎逻辑毫无疑问只有形式意义，并无实质价值。但是对此问题的揭示过程不仅具有重要的形式意义，而且具有重要的实质价值。既然对竞争机制的不同程度抑制成为政府干预弥补市场失灵的必要组成部分，那么无论一个国家或者地区在社会资源配置上究竟采取的是政府主导模式还是市场主导模式，它们都应当通过某种方式对此进行有效确认和有效外化。显而易见，这在法治环境下都是通过规范性的法律文件所规定的法定权限和法定程序来完成的。故而对于滥用行政权力排除、限制竞争的理解，在原则上通常应当限于超出法定权限或者法定程序对市场竞争实施的各种抑制举措。根据全国人大常委会法制工作委员会经济法室所作的说明，《中华人民共和国反垄断法》对此就是秉持这种态度。“这两类机构行使行政权力，都有法律、法规依据，其应当依法办事，如果其超越法律、法规规定的行政权力处理公共事务，就有可能导致滥用行政权力的行为发生。”[29]
但是如果将滥用行政权力排除、限制竞争原则限于行政主体超出法定权限或者法定程序对市场竞争实施的各种抑制举措，那么这就意味着《中华人民共和国反垄断法》在行政性垄断上的规制范围变得更窄。从当前的实践来看，我国在经济领域还存在不少虽然形式合法但是实质却不合理的明显影响市场公平竞争的行政行为，这其中最为典型的应当就是各个地方政府在招商引资过程中经常使用的大额定向补贴。根据现行的地方政府组织法律体系及其治理规则，不同层级的地方政府都有权依照既有的决策机制在招商引资过程中对符合条件的特定企业通过财政转移支付的方式给予数额不等的经济补贴。无论受补贴的主体是内资还是外资或者是国有企业抑或是民营企业，它们都会因此获得不同程度的额外竞争优势，这就必然会直接严重影响到经营者在相关市场上的公平竞争；这类非普惠性政策之下的补贴数额的差异性越大，它带来的负面效果就越明显。所以，《中国企业发展环境报告2013》就非常尖锐地提出，“创造公平的市场环境比政府补贴更重要。”[30]虽然地方政府采取的这类财政补贴在客观上妨碍了统一、开放、竞争、有序的市场体系建设，但是《中华人民共和国反垄断法》对此应当是无能为力的。系统考察国家发展改革委及其授权的省级执法机构目前所查处的河北省交通运输厅物价局财政厅滥用行政权力排除限制竞争案件、山东省交通运输厅滥用行政权力排除限制竞争案件、安徽省蚌埠市卫生计生委滥用行政权力排除限制竞争案件、浙江省卫计委滥用行政权力排除限制竞争案件、江苏省连云港市车管所滥用行政权力排除限制竞争案件等几十起行政性垄断案件可以看出，反垄断执法对此均是没有触及的。但是就实践效果而言，这与江西省上饶市弋阳县政府超出法定权限通过发布《弋阳县人民政府办公室关于进一步加强全县猪肉类产品市场监督管理工作的通知》的方式对冷鲜猪肉白条肉等猪肉类产品的自由流通另行采取行政许可并无实质区别，只是所采取的措施在情节恶劣程度上存在较大差异而已，它们理应同样被纳入行政性垄断的有效规制范畴。
除此以外，这在理论上还存在一个问题，即以滥用行政权力作为否定性评价的前提可能使得现行规定具有潜在的静态性而在逻辑上无法有效适用于行政性垄断的传承情形。根据行为发生时的属性差异，一个时间截面所存在的行政性垄断在类型上可以分为两种，即原始类和质变类。所谓原始类，即行政主体所实施的排除、限制竞争的举措从一开始就是超出法定权限或者违反法定程序的情形。所谓质变类，即行政主体所实施的排除、限制竞争的举措一开始是符合法律规定的，只是后面伴随着法律或者环境的变迁而逐渐变成不合法或者不合理的情形。即便是原始类，受利益牵制及纠错的程序性等多种因素的影响，它们在存续上也往往具有一定的时间跨度；这就更不用说质变类了，它们的时间跨度通常更长。这就意味着行政性垄断可能会出现传承情形，包括同一主体的内部传承和不同主体的外部传承。前者如同一个地方政府的不同任期内的不同领导集体在此形成的关系，后者如同一个职能在隶属划转前后涉及的不同组织部门在此形成的关系。按照常规的逻辑思维，滥用行政权力排除、限制竞争应当主要指向的是行政主体的行政作为，《中华人民共和国反垄断法》第五章对行政性垄断的具体规定基本也是如此，并且这些行政主体所实施的行政行为对行政性垄断的发生应当起到直接的作用。而无论是对于同一主体内部传承的行政性垄断还是对于不同主体外部传承的行政性垄断而言，权力使用的不当之处核心应当在于行政不作为，即后任没有及时采取措施对前任的做法进行清理或者加以矫正，并且它们对于这些存量的行政性垄断的发生并不起着直接的作用。应当认为，两者无论是在操作方向上还是在作用路径上都存在比较明显的差异，这就使得现行规定对此类情形的规制在适用逻辑上出现了很大程度的不顺畅。根据以往的实践来看，无论是原始类的行政性垄断还是质变类的行政性垄断，一旦它们由初始的增量变成后来的存量，针对它们实施的竞争规制就很有可能面临着这种潜在的问题。虽然同一主体内部传承在此的问题特质可能相对弱一些，但是不同主体外部传承在此的问题特质应当是非常突出的。
（二）规制能力非常有限的问题解决路径
立法应当将行政性垄断的法律要义表述为行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织使用行政权力不合理排除、限制竞争。显而易见，这种安排对政府干预市场竞争作了非常科学的均衡规制。一方面，它充分肯定了政府干预为了弥补市场失灵而对竞争机制进行抑制的必要性。尽管政府在干预市场竞争的实际过程中也会出现不同程度的失灵问题，然而市场失灵的存在特别是竞争内生垄断的固有缺陷也客观决定了政府对此干预的社会基础。[31]以使用行政权力不合理排除、限制竞争来厘定行政性垄断则明确无误地表明了法律对政府干预的允许，包括针对市场竞争的各种潜在抑制举措。另一方面，它为政府干预市场竞争划定了更为严格的界限。行政主体不仅需要确保其对市场竞争所采取的抑制举措具有合法性，而且需要确保其对市场竞争所采取的抑制举措具有合理性。这就有效解决了将滥用行政权力排除、限制竞争原则限于行政主体超出法定权限或者法定程序对市场竞争实施的各种抑制举措使得《中华人民共和国反垄断法》在行政性垄断上的规制范围变得更窄的问题，以使用行政权力不合理排除、限制竞争来厘定行政性垄断能够将我国当前在经济领域还存在的虽然形式合法但是实质却不合理的明显影响市场公平竞争的行政行为纳入竞争规制范畴。
而且，这种安排可以有效排除法律在适用过程中可能发生的潜在争议。正如前面所示，《中华人民共和国反垄断法》就行政性垄断所作的规定无论是在理论上还是在实践中都存在多种解释的可能性。除了前面已经提及的两种潜在理解方式以外，还有些专家对此主张只要行政主体所实施的行政行为不合理排除、限制竞争就构成行政性垄断。“我国对于行政性垄断正当性的判断基本上是纳入行政法的思路，这就导致行政机关很容易借助‘程序合理性’否定‘实质合理性’，将形式上符合要求的垄断行为排除在法律规制之外。只要行政行为具有合法依据，哪怕造成限制竞争的效果，也具有正当抗辩理由。但依据反垄断法的市场竞争效果标准，导致排除、限制竞争效果的政府行为都可能被认定为具有违法性。因此，若要评判政府行为的正当性，应当调整评判标准，以市场机制是否受到损害为基本标准，突破合法性审查的框架，凸显合理性审查要求。”[32]而以使用行政权力不合理排除、限制竞争来厘定行政性垄断在此则不会出现这类问题，它的解释应当是唯一的。相较“滥用”行政权力而言，“使用”行政权力明显具有中性特质。只要行政主体通过此不合理排除、限制竞争，就构成行政性垄断，它的核心价值应当在于区别行政性垄断与经济性垄断当中的滥用市场支配地位行为。
此外，这种安排不会冲击行政权力在行政法框架下的有序运转。虽然行政法制度基于社会管理的需求对行政主体进行了基础性授权，但是行政法制度出于依法行政的制约也对行政主体行使权力作了原则性限制。根据整个制度的设计来看，这种原则性限制并不是独立封闭的。无论是在程序性内容上还是在实体性内容上，行政法制度对此都是采取了在自身直接作出基本的限制基础上开放性地接入其他法律所间接作出的延伸限制。尽管《中华人民共和国反垄断法》就行政性垄断所作的规定在性质上也是这类的延伸限制，然而因它在理解适用上确实存有方向性的分歧而在客观上直接影响到行政主体的潜在履职。虽然以使用行政权力不合理排除、限制竞争来厘定行政性垄断在具体操作过程中必然也会因合理性的分析而可能不同程度地出现不确定性，但是它对行政主体提出的要求却是非常明确的。因此，这不会影响行政主体依法行政的秩序基础。事实上，这种安排只是将我国在经济领域所推行的相关改革政策及其精神要义进一步以法律的形式进行具体化而已。众所周知，党的十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出：经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。“这一表述不仅明确了未来全面深化改革的重点所在，更对市场的地位和作用进行了重新定位，是市场与政府关系认识上的一次重大理论突破。”[33]而“市场机制能够有效配置资源、形成兼容的激励机制的根本原因在于，通过市场竞争形成的价格能够反映供求即资源的稀缺程度，只有通过市场的自由竞争才能形成这一价格信号，才能实现市场所有有效的机制。”[34]因此，要想使市场在资源配置中起决定性作用就必须充分保护竞争机制。所以，除非为了弥补市场失灵，政府在原则上不应当干预市场竞争；换言之，即禁止行政主体使用行政权力不合理排除、限制竞争。
但是，这种安排无法解决以滥用行政权力作为否定性评价的前提可能使得现行规定具有潜在的静态性，而在逻辑上无法有效的适用于行政性垄断的传承情形之类的问题。虽然“使用”行政权力相较“滥用”行政权力而言明显具有中性特质，但是前者与后者同样具有行为属性。因此，按照常规的逻辑思维，它应当也是主要指向行政主体的行政作为，并且对行政性垄断的发生应当起到直接的作用。而正如前面所言，无论是对于同一主体内部传承的行政性垄断还是对于不同主体外部传承的行政性垄断而言，权力使用的不当之处的核心在于行政不作为，即后任没有及时采取措施对前任的做法进行清理或者加以矫正，并且它们对于这些存量的行政性垄断的发生并不起着直接的作用。所以，即便以使用行政权力不合理排除、限制竞争来厘定行政性垄断也会存在同样的潜在问题。但是这并非此举在方案设计上考虑不周全，而是这类潜在问题的合理解决最为科学的做法需要另辟蹊径。就行政不作为的治理问题，它应当需要遵循行政法的基本原理，包括职责与能力的匹配性、责任以职责的明确性为基础等。如果我们忽视这点而直接对上述传承情形直接追究行政性垄断的法律责任，那么这在客观上极有可能出现前人犯错、后人受罚的问题，而且当中有些情形的及时解决也可能超出它们的能力甚至职责的范畴，这显然是非常不公平的。除了进一步强化行政法体系对行政不作为的治理能力以外，针对行政性垄断的竞争立法应当另行明确行政主体在自身职责范围内对于消减存量行政性垄断的具体义务，并以此为据进行对应设置法律责任。