法律的世袭结构

世袭制的国家形态，尤其是行政与法律适用的世袭性质，在政治上产生的典型后果是：不可动摇的神圣的传统王国与绝对自由的专横与恩宠的王国并存。同全世界一样，在中国，至少在这方面特别敏感的产业资本主义，在其发展道路上，行政与司法没有发挥出可以计算的理性功能来，这种功能正是向理性经营发展的产业所必需的。中国、印度、伊斯兰法地区以及所有理性的立法与理性的审判没有取得胜利的地方，都有这样一个命题：“专横破坏着国法。”这个命题在西方中世纪曾经推动了资本主义法律制度的发展，而在中国，它却无法做到这一点，因为一方面没有作为政治单位的城市的法人自治体；另一方面也没有从保障特权和使特权固定化的角度确立最重要的法律制度。在中世纪，这两者合起来，正是借助这些基本原则，创造了所有适合资本主义的法律形式。法律在很大程度上已不再是自古以来行之有效的、只能——通过神秘手段——正确地“发现”的准则。这是因为，皇家行政卓有成效地制定了大量规章法。这些规定与印度佛教君主的世袭制的教诲、规劝不同——后者同伦理与行政命令有某些相似之处——至少在自身的法律方面，以相对简洁的事务形式而出众，例如在刑法方面，正如J.科勒（1849—1919 年，德国法学家）强调指出的，以事实的大量升华（考虑“良心”）而出众。大清律中也系统地收集了这些规章，但是几乎完全漏掉了关于对象的私法规定，这些对象对于我们所谓的交流却是至关重要的（偶尔也有间接的规定）。真正有保障的“自由权利”则根本不存在。在列国互相竞争时期，儒士官僚阶级的理性主义在一次偶然事件［公元后（应为公元前）536年发生在郑国］中开始（在金属板上）制定法典（《春秋·左传》卷四十三，昭公六年：“郑人铸刑书”），但是，据史书记载，[256]在士阶层内部讨论这个问题时，成功地（通过晋国一位大臣之口）提出：“民知有辟，则不忌于上。”（见《春秋·左传》卷四十三，晋国卿叔向致郑国正卿子产书）受过教育的世袭官僚制的卡里斯马似乎陷入了有可能丧失威严的危险之中，权力利益从此不允许这种思想再度出现。行政与法律适用虽然在形式上由财政干事与司法干事的二元论分开了，但在实际工作方式中并没有真正分开。官员自己出钱雇的家仆——完全是世袭制的——既是他的保镖，又是他的行政副官。反形式主义的家长制的作风从不遮遮掩掩，对任何大逆不道的生活变迁都严惩不贷，不管有无明文规定。最重要的则是法律适用的内在性质：有伦理倾向的世袭制追求的并非形式的法律，而是实质的公正，无论在中国还是全世界都是这样。没有一本正式的案例汇编，这是因为，尽管存在着传统主义，但是法律的形式主义性质遭到了反对，特别是没有英国那样的中央法庭。县官在地方上的幕僚了解案例。如果说，县官被奉劝，按照久经考验的模式进行审判的话，那么这种做法表面上符合我们的陪审推事根据“类比法”办案的习惯。不过，我们这里没用的东西，在中国却被奉为至德。皇帝本人关于行政处分的诏书往往具有中世纪教皇诏书（具有教皇权力的最高级文书。封面盖有教皇御玺，正面为彼得和保罗头像，背面为现任教皇头像，并刻有许多小孔。Bulle 一词即源于拉丁语的气泡）特有的训诫形式，只是没有后者经常具有的缜密的法律内容。那些最著名的皇帝诏书是伦理规范的法典，而非法律规范的法典，表现出渊博的儒家学识，倒数第二个皇帝（光绪）就曾在《京报》上宣布，重新发现了一位先祖的训令，他打算把这篇训令作为生活准则公之于众。只要是正统的皇家行政，就会完全处于我们一再提到的捍卫（儒家）正宗的翰林院的影响之下，这个儒士政权本质上是神权的，类似罗马教廷的圣会议。

与此相适应，司法在很大程度上仍然是官厅司法或内阁司法。[257]这种做法是针对下层阶级的，例如，英国和平法官司法即如此。但是，那里有判例法（即英国的普通法。与以成文法典为依据的罗马法不同，判例法是法官创造的，上级法院的判例作为先例对下级法院具有约束力。具有这种特点的其他国家的法也称为判例法）及与之配套的预防法学（研究如何防范和制止犯罪活动的实用法学）来解决资本主义十分重要的财产交易。判例法的创立受到利益相关者的持续影响，由于聘用辩护士担任法官使这种影响受到了保障。判例法不是理性的，但可以预测，给契约自律性开辟了广阔天地。与此相反，在家长制的中国司法中，根本没有西方式辩护士的立足之地。万一有事，受过儒学教学教育的宗族成员就可以充当族人的诉讼代理人，要不就是由无照律师写状子。纯粹政治的官职俸禄与税收俸禄是财富积累的最重要的源泉，但却不是资本主义的源泉，除此之外，“资本主义”——御用商人和税收承包人的资本主义，亦即政治资本主义，也很盛行，有时真是穷奢极欲。另外，纯粹经济的资本主义，亦即以“市场”为主的商人阶级的资本主义也能有所发展。反之，决定着近世发展的特异性的理性产业资本主义，在这种政体下却根本没有发生。以上这些，正是一切典型的世袭制国家，特别是具有东方特点的神权或伦理——礼仪主义的世袭国家里一再发生的现象。这是因为产业“活动”中的投资对这种统治形式的非理性过于敏感；为了能从中国式的行政管理之下破土而出，又过于依赖能够计算国家机器真正按照机器的方式平稳、理性地运转的机会。然而，这种行政和司法何以一直如此（从资本主义角度看）非理性呢？——这是至关重要的问题。我们已经了解了某些相关的利益关系，不过，对这些关系还需做进一步的探讨。

资本主义既缺少独立于实质的个性化和独裁之外的司法，也缺少政治前提，虽然不乏争斗。相反，中国历史充满了大大小小的争斗，直至个别村盟与宗族的大规模的械斗，但是自从天下太平以来，一直没有理性的战争，更重要的是，没有若干互相竞争的独立国家彼此长期备战的武装式的和平及由此决定的种种资本主义现象：战争借款和用于战争的国家供给。无论古代［（罗马）帝国之前］、中世纪还是近代，西方分裂的各国政权都必须竞争流动资本。在罗马帝国和中国的大一统天下，却没有这种竞争[258]，中国也没有海外及殖民关系。这阻碍了西方古代、中世纪和近代共通的形形色色的资本主义发展，它们都是掠夺的资本主义的变种，例如地中海国家和海盗行为有关的海外资本主义与殖民资本主义。这些，一方面建立在一个庞大的内陆国家的地理条件之上，另一方面，如上所述，向海外扩张的限制反过来也是中国社会一般的政治与经济特点的后果。

西方以产业为特殊摇篮的理性的经营资本主义所遇到的重要阻碍，除了没有形式上受保障的法律和理性的行政、司法以外，还有俸禄化的后果以及缺乏一定的思想基础，最重要的则是存在于中国人的“气质”之中并为官员及候补官员阶层所持有的态度。我们现在终于触及要讨论的真正课题了。