缺乏自然法与形式的法律逻辑

原则上讲，只有生活状况才造成了人与人之间的差异。同样的经济状况和同样的教育使人与人彼此间连性格也都基本相同。如前所述，物质福利——同各种基督教教派的一致观点截然相反——从伦理的角度看，首先并非诱惑之源（尽管诱惑是被承认的），倒是促进道德的重要手段，其原因我们还将进一步讨论。另一方面，没有对于每一个人的任何个人自由领域内的自然法的承认，就连“自由”这个词，对于（中国）语言来说也是陌生的。这可以直接从世袭制国家的特点和历史的回忆中得到解释。实际上，最终用完全保险的框子框起来的唯一制度是：财产私有制。这里所谓的最终，指经过在私人领域里否定摊派的漫长阶段之后；这里所谓的保险，如前所述，非指西方式的保障。除此以外，没有法律保障的自由权利，就连这种财产的“私有制”也只在实际上比较有保障，并不享受神圣的灵光，比如在克伦威尔反对平等派[327]的声明中，就有这种神圣性。世袭制认为皇帝不可以是任何人的客，上级官员不可以是下级的宾客，因为根据法律，下级的所有财产都属于上级。这种理论本质上只有礼仪的意义。偶尔也有利用权势强烈干预地产的经营与分配的，这显然主要是为了增加国库收入，不过也获得了半是传说的井田制的灵光，据说这种拥有世袭土地调节权的制度存活了好几百年。这些理想中表达的对尽可能平等地分配财产的民生政策的偏爱，是为了社会安宁，无独有偶，埃及也有一种为饥馑对策服务的国家仓储政策。在这方面，世袭制的理想也是实质的公正，而非形式的权利。因此，所有权与营利一方面始终是一个实际上合乎目的性的问题；另一方面又始终是一个关于民生的社会伦理问题，这种个人主义的社会伦理在近代西方恰恰是从形式权利与实质公正的紧张关系中产生的。根据这种伦理的独特见解，受过教育的统治阶层，理所当然也是最富有的阶层。不过，最终目标还是：为使大家都满意而尽可能地仗义疏财。

神圣不变的自然法仅仅表现为自古就经受了魔幻作用考验的神圣礼仪及对先祖神灵的神圣义务。具有近代西洋特点的自然法的发展，在这些之外，还可能把西方在罗马法中具有的正面现行法的理性化作为前提。但是，罗马法首先是自治的城邦商业活动的产物，因为商业活动一定要求固定的诉讼格式；其次是通过罗马法律学名流阶层的技术学说实现的理性化的产物；最后是东罗马官僚制的产物。中国没有一个法律家等级，因为没有西洋式的律师。之所以没有律师，是因为世俗法的形式发展这一层意思背离了中国福利国家的世袭制及其虚弱的职权。对于前面讲的还要作点补充：不仅仅地方习惯势力根据“恣意破坏国法”这句话被视为反法律的，而且，首先中国的法官就是典型的世袭制法官，完全是家长式地判案，就是说，在神圣的传统允许的范围内明确地不按照“一视同仁”的形式规则判案。在很大程度上倒是恰恰相反：按照当事人的具体资质和具体状况，即按照具体的礼仪的衡量适度来做断案。这种“所罗门式”的法官司法也没有一部伊斯兰式的神圣法典。系统的皇家法律汇编只有本身具备了强制性的魔力传统，才被信守不渝。在这种情况下，也根本没有西方和伊斯兰世界的那种神圣法与世俗法之间的紧张关系，在一定的条件下，连印度都存在着这样的紧张关系。古希腊罗马（特别是斯多葛的）和中世纪的自然法理论的前提，恰恰就是哲学假设或宗教假设同“尘世”的紧张关系以及由此产生的“原始状态”学说，这种学说显然不可能产生于儒教，因为它所需要的一切伦理的中心概念都是儒教所不知的，这一点以后再谈。

我们近代的西方法律理性化是两种相辅相成的力量的产物。一方面，资本主义热衷于严格的形式的，因而——在功能上——尽量像一部机器一样可计量的法，并且特别关心法律程序；另一方面，绝对主义的国家权力的官僚理性主义热衷于法典化的系统性和由受过理性训练的、致力于地区之间平等进取机会的官僚来运用的法的同样性。两种力量中只要缺一，就出现不了近代法律体系。因为，近代资本主义，正如盎格鲁萨克逊的习惯法所指出的，可以相当不错地生存在这样一种法的基础上：它不系统，缺乏严格的法律逻辑结构，但却是形式法，并且在思维方式上受过罗马法和教会法的训练，这种法——作为一个律师阶级的创造物——保证了经济强者的自治。另一方面，理性主义的官僚制则热衷于形式上简明的法令纲要和在适用法律方面平等，仅仅为了官吏的无处不在的适用性也要关心这一点。官僚制尤其关心政府法规比传统的不可侵犯性优越的地方，即对于法律的地域性和社会性自治专权的优越性。不论在哪里，只要官僚制能够插手，内容就不仅是法律规范形式的司法完善，而且还有法律规范的实质“公正”，因为这尤其符合理性的官僚制的内在的气质。当经济上强有力的资本主义利益集团或社会化方面强有力的法律界与官僚制抗衡时，后者就把法律界实质上理性化、系统化了，却破坏了并不关心实质公正的司法技术。大一统以来，中国的世袭制既不愿看到一个它无法控制的资本主义利益集团，也不能指望独立的法律界出现。不过，似乎能指望神圣的传统性，因为只有这样才能使它的合法性得到保障，同样，也能指望它的行政组织的强力限制。因此，不仅形式司法不发达，而且也没有进行过系统的实质性的法律彻底理性化的尝试。一般说来，司法还保持着神权福利司法往往独具的特征。