基本前提说明[59]
在正式进行相关问题讨论之前，有一些基本前提需要进行说明。本书的研究对象是大型零售商，[60]故首先需要界定何为“大型”零售商。对此，有不少规范性文件有直接而明确的界定，例如，2011年国家统计局印发的《统计上大中小微型企业划分办法》中，对零售业的企业规模根据业人员与营业收入两个指标进行划分。其中大型企业要求从业人员300人以上，营业收入20，000万元以上；中型企业从业人员50～300人，营业收入500万～20，000万元；小型企业从业人员10～50人，营业收入100万～500万元；微型企业从业人员10人以下，营业收入100万元以下。作为对照，2003年国家统计局印发的《统计上大中小型企业划分办法（暂行）》中，大型零售业企业从业人员需要不少于500人，营业收入需要不少于15，000万元。从2003年到2011年国家统计局规定的大型零售商销售额下限增加了33.3%。
此外，2011年商务部、发改委、公安部、税务总局、工商总局五部门联合发布《清理整顿大型零售企业向供应商违规收费工作方案》中，“清理整顿主要针对利用市场优势地位向供应商违规收费的超市、百货店、电器专业店等大型零售企业（以下简称零售商）及其下属门店。零售商主要是指同时满足以下条件的企业（集团）：（一）最大单店营业面积超过6000平方米（含）。（二）门店数超过20家（含）。（三）2010年销售额超过20亿元人民币（含）”。在《零售商供应商公平交易管理办法》第3条中规定，“本办法所称零售商是指依法在工商行政管理部门办理登记，直接向消费者销售商品，年销售额（从事连锁经营的企业，其销售额包括连锁店铺的销售额）1000万元以上的企业及其分支机构。本办法所称供应商是指直接向零售商提供商品及相应服务的企业及其分支机构、个体工商户，包括制造商、经销商和其他中介商”。在这些规范性文件中，企业的规模有明确的界定。
其次对零售形态的界定问题。零售企业形式非常多样化。根据中国商务部《零售业态分类》国家标准的规定，[61]按照零售店铺的结构特点，根据其经营方式、商品结构、服务功能，以及选址、商圈、规模、店堂设施、目标顾客和有无固定营业场所等因素将零售业分为食杂店、便利店、折扣店、超市、大型超市、仓储会员店、百货店、专业店、专卖店、家居建材店、购物中心、厂家直销中心、电视购物、邮购、网上商店、自动售货亭、电话购物等17种业态，并规定了相应的条件。[62]这一业态分类由于颁布的时间较早，主要是传统零售业的分类方式。而从当前市场环境来看，互联网对零售业态的影响已经不能被忽略。
发生“家乐福事件”并引发理论上的争论时，互联网在中国还处于起步阶段，而随着时间的推移，以互联网为媒介的网络零售商发展非常迅猛。通过互联网平台进行的零售占据的比例也越来越大，以阿里巴巴、京东等为代表的大型电商所具有的市场能力已经在很大程度上超过了传统零售企业，如沃尔玛、家乐福。与此同时，由于互联网商业平台的市场地位而导致的零供关系纷争也日渐增多。通过互联网进行零售服务带来的不仅仅是交易介质、交易方式的改变，更带来了法律规制方式上的冲击。据中国电子商务研究中心监测数据显示，2015年上半年，中国网络零售市场交易规模达16，140亿元，相比2014年上半年的10，856亿元，同比增长48.7%，2015年全年达到38，085亿元。[63]
图1-2 2011～2016年中国网购零售市场交易规模
与此同时，2015年上半年，中国网络零售市场交易规模占到社会消费品零售总额的11.4%，较2014年上半年的8.7%同比增长31%。[64]
而到了2018年时，根据商务部的统计，中国网络零售市场规模持续扩大，全国网上零售额突破9万亿元，其中实物商品网上零售额7万亿元，同比增长25.4%，对社会消费品零售总额增长的贡献率达到45.2%，较上年提升7.3个百分点。[65]由此可见通过互联网进行的零售发展之迅猛。
图1-3 2011～2016年网购规模占社会消费品零售总额比例
由于本书是从竞争法，特别是反垄断法的角度来进行相关分析，因此在界定“大型”零售商上主要结合企业规模和商业模式两个特点来进行。但是，必须要说明的是，反垄断法意义上的企业规模、商业模式与通常的按照企业从业人员人数、资产规模等进行划分有一定的关联性，但也存在较大的差异。首先，企业规模大小往往决定了企业是否具有“垄断性”，是否能够具有市场力量，进而形成反垄断法意义上的市场支配地位，承担反垄断法上的责任。此外，在相对优势地位理论下，也需要零售商具有相当规模，才可能形成理论所要求的“依赖性”。[66]但是，反垄断法上的市场支配地位并非和企业的规模大小直接关联，例如前述各种规范性文件中所确认的15亿元或者20亿元以上的年营业额强调的是“绝对”规模的大小，但在反垄断法下强调的是“相对”规模大小，即依据相关市场来分析企业的市场地位。如果相关市场被界定得较窄，营业额不大的企业也可能被认定具有市场支配地位，相关的行为会导致限制市场竞争的后果进而承担反垄断法上的责任；反之，如果相关市场界定得较为宽泛，那么即便企业具有2000亿元的年营业额也只能算是小企业，因为无法对整个市场的竞争状况产生足够的影响。
其次，零售商的商业模式对于竞争法分析具有重要意义。不同的商业模式下可能产生完全不同的理论问题。如前文所述的入场费，就是因为部分零售商采用了入场费模式，而这一模式并不为其他零售商所使用，如沃尔玛。因此，对于沃尔玛而言，就不存在利用入场费获利，进而引发法律规制的问题，但却可能因为压低供应商的产品价格，引发诸如“水床效应”等讨论。此外，产业经济学中的双边市场理论对反垄断法理论具有很强的“颠覆性”影响，而双边市场直接和零售商的商业模式相关。通常的零售商销售模式下，不会产生双边市场的问题；而另一些模式下，则双边市场是无法回避的问题。例如，互联网零售企业很多就具有典型的双边市场特性，会引发认定其市场支配地位时的诸多理论问题。
基于这些因素，本书所称的“大型零售商”是一个泛指，并不针对《统计上大中小微型企业划分办法》《零售业态分类》意义上的特定规模和业态类型，而是在竞争法理论，特别是反垄断法框架下，包括具有一定的市场地位的所有零售形式。因此，本书的大型零售商既涵盖了诸如家乐福、沃尔玛等大型超市，也包括了京东、天猫等电商。这种差异性，实际上也反映了行业管制、商业视角和竞争法理论理解问题的差异。而为了行文上的便利，除了特别说明之外，统一用“大型零售商”或“大型超市”来指代研究对象。
此外，本书的核心是探讨零售商的行为所具有的竞争法意义，但考虑到大型零售商经营者中引发相关争议的行为种类非常多样，包括入场费、品类管理、自由品牌等，逐一讨论会导致主题过于宽泛。而从理论上讲，不管这些行为从经济学意义上是否具有促进或者损害竞争、消费者权益的效果，但在竞争法，特别是反垄断法视角下，相关的分析都必须满足特定的要件才会构成违法。在此框架下，分析零售企业的市场支配地位、界定相关产品市场、相关地理市场等具有前提性作用，对于理解零售产业特点，反垄断法规制的特点，化解目前学术上的争论有更为直接的作用。因此，本书以入场费为切入点，来分析零售垄断议题下的问题。
【注释】
[1]比如1999年深圳百家供货商联合抵制百佳超市向供货商摊派1850万元装修费，闹得不欢而散。参见高凌云：《透视家乐福进场费风波》，载《新经济杂志》2003年第8期。之后还有多起相关事件，具体见后文。
[2]在不同的文献资料中，入场费往往也被称为上架费、通道费、进场费等，英文术语包括slotting allowance、slotting fee、stocking allowance等。为了表述上的一致性，除了部分特定使用相关称谓的情况外，本书统一使用“入场费”这一术语。
[3]参见刘放：《家乐福进场费遭连锁责难》，载《广州日报》2003年7月10日，第3版。
[4]参见何中：《上海家乐福“进场费”风波走向“圆桌”》，载《国际商报》2003年7月4日，第5版。
[5]从反垄断法理论角度来说，相关企业共同停止供货实际上存在联合抵制的问题。但当时《反垄断法》还并未颁布，社会舆论以及学界关注的是大型超市的市场力量运用问题，而对于供货商行为的性质并没有太多分析。
[6]参见《进场费减免还没有结论 家乐福进场费风波难平》，载新浪财经：http：//finance.sina.com.cn/roll/20030717/0429371867.shtml，最后访问日期：2017年1月23日。
[7]参见何中：《上海家乐福“进场费”风波走向“圆桌”》，载《国际商报》2003年7月4日，第5版。
[8]参见何中：《上海家乐福“进场费”风波走向“圆桌”》，载《国际商报》2003年7月4日，第5版。
[9]参见刘磊、刘畅、乔忠：《中日超市通道费盈利模式发展差异研究》，载《中国流通经济》2012年第1期。
[10]相关总结参见龚雪：《产业融合背景下零售业演化与创新研究》，西南财经大学2014年博士学位论文，第64～65页。此处并没有涉及电子商务带来的影响。这一部分将在后面再作分析。
[11]参见张赞、王小芳：《超市通道费：理论回顾与研究展望》，载《当代经济管理》2010年第1期。
[12]参见刘翰榆：《入场费之赛局理论分析》，台湾大学1999年硕士学位论文。在超市入场费的起源上另有一种说法为：美国在20世纪80年代于超市中使用计算机，超市额外收取的费用被用于支付编程费用。每个供货商大约在350美元。而到了10年前，这个费用涨到了每店每个单品1000美元，现在已发展到在美国西部地区100家连锁店收每项单品10，000美元，东部某些连锁店可能收取40，000美元或更多。进场费已从正常操作费用变成了利润的一部分，而且经济越是发达，连锁店的规模越大，进场费也就越高。参见《超市进场费到底该不该收？》，载新华网：http：//news.xinhuanet.com/fortune/2002-08/07/content_514339.htm，最后访问日期：2010年3月4日。
[13]按照一些支持入场费的学者的意见，正是因为入场费的激励，从而提高了制造商的创新动力，并推动了新品的销售。其结论和此处的原因正好相反。
[14]See Kenneth H.Kelly，Are Slotting Allowances Antcompetitive？.www.ers.usda.gov/briefing/foodmarketstructures/conferencepapers/Kelly.pdf，最后访问日期：2013年4月5日。
[15]参见吴清萍：《零售商买方势力研究》，山东大学2009年博士学位论文，第92～93页。
[16]参见《国美苏宁类金融生存》，载《江苏经济报》2005年10月10日，第A04版。
[17]参见张闯、董春艳：《渠道权力转移了吗？——SCP范式下中国消费品渠道的实证研究》，载《中国零售研究》第1卷第2辑。
[18]参见张赞、王小芳：《超市通道费：理论回顾与研究展望》，载《当代经济管理》2010年第1期。
[19]参见《国美苏宁类金融生存》，载《江苏经济报》2005年10月10日，第A04版。
[20]参见朗咸平：《模式》，东方出版社2006年版，第305页。
[21]参见吴红光：《国美苏宁类金融生存》，载《市场营销》2006年第1期。
[22]参见林娜：《通道费的经济学分析——基于转轨期间中国的案例》，载《产业经济研究》2009年第6期。
[23]参见黄亦然、周勤：《渠道势力、纵向压榨与过度投资》，载《产业经济研究》2009年第2期。
[24]See Kenneth H.Kelly，Are Slotting Allowances Antcompetitive？，www.ers.usda.gov/briefing/foodmarketstructures/conferencepapers/Kelly.pdf，最后访问日期：2013年4月5日。
[25]更为具体的观点阐释请见后文。(https://www.daowen.com)
[26]参见吴小丁：《大型零售店“进场费”与“优势地位滥用”规制》，载《吉林大学社会科学学报》2004年第9期。
[27]参见吴小丁：《大型零售店“进场费”与“优势地位滥用”规制》，载《吉林大学社会科学学报》2004年第9期。
[28]参见陈伟中：《家乐福入场费在中韩的两种遭遇》，载《经理日报》2003年8月6日，第A01版。
[29]这一问题将在后文进行详细分析。
[30]参见任博华：《法、日对通道费的规制及其对我国的启示》，载《黑龙江对外经贸》2008年第11期。
[31]正如前文所说，我国台湾地区和大陆的超市入场费的构成和收取与美国并不相同，不能简单地套用其经济理论和司法实践，仍有必要对其作进一步的分析。
[32]参见黄铭杰：《相对优势地位滥用与公平交易法之规范》，载《台大法学论丛》2001年第5期。
[33]参见章冠萍：《台湾贩量店向供应商收取上架相关费用之研究》，台湾彰化师范大学2000年硕士学位论文，第3页。
[34]对此，我国台湾地区有学者认为“如新开店费等是因商品进入统一超市的行销管道，基于使用者付费原则，才向供货厂商收取此等费用。而所谓百店费者，系新开店费外另外的收费，其目的乃为用于广告、促销、庆祝……等全国性造势活动。依据该公司的说词，其原本希望废除此等附加费用之收取，而以降低进货成本方式取代，唯供货厂商因各种因素不愿配合，导致此种附加费用持续存在。对统一超市上述事实说明，公平会调查后并未有所反驳，基本上可以承认其证据力……此等附加费用在整体统一超市与其供货商之交易，实扮演降低交易成本、促进交易效率之诱因。当交易当事人间自主交涉可能时，经由其间自主交涉的结果，有助于帕累托效率或帕累托改善之达成……供货商可以选择缴附加费用或降低进货成本两种方式，然在其自主考虑下，其选择缴附加费用一途，显然选择此种方式，对其更为有利”。参见黄铭杰：《相对优势地位滥用与公平交易法之规范》，载《台大法学论丛》2001年第5期。
[35]刘磊、刘畅、乔忠：《中日超市入场费盈利模式发展差异研究》，载《中国流通经济》2012年第1期。
[36]有观点认为，家乐福从日本退出在于市场文化上的差异。例如，在控制成本方面，日本和欧美国家做法不同。家乐福基本上是通过从生产厂家直接进货，减少流通环节来降低进货价格。但日本大部分产品都由商社代理销售，厂家直接向零售商供货的情况不多。由于商业文化不同，无论家乐福公司如何努力，最终也只有55%的商品是直接从厂家进货的，另外45%的产品必须从中间商那里进货。参见乐绍延：《4年损失3亿欧元，家乐福为何败走日本》，载《国际金融报》2005年3月13日，第8版。
[37]家乐福虽然在日本的经营受到很大限制，但是整体上日本供货商所提供的入场费并不少，说明仍然有其他的零售商收取相关费用。相关内容将在后文展开。
[38]第2条规定：“超市收费是一种市场行为和经济活动。超市在向供货商收费时，必须遵守下列原则：1.公平合理收费。超市确定的收费项目，其用途、标准必须符合直接关连性、比例性和风险性的要求，即收费必须与用途相符；收费后提供的服务必须与收取的费用相当；收费必须与分担商品销售的市场风险相关。2.公开约定收费。超市收费的项目、用途、标准，必须事先向供货商公开，在协商一致的基础上，由双方订立书面合同。超市收费中采用由超市一方提供格式条款合同的，其合同条款必须遵循公平原则，确定双方当事人之间的权利和义务。超市不得滥用优势地位，作出对供货商不公平、不合理的规定，更不得随意在事后或合同以外再向供货商收费。3.公平规范收费。超市必须规范收费行为，保持收费项目和标准的稳定。收费项目、标准的变动须有可预见性和透明度。”
[39]第11条规定：“零售商邀请供货商参加促销活动应当坚持自愿、合作、公平原则，不得强行供货商参加。促销活动产生的费用，零售商应与供货商合理分担。（一）直接影响供货商商业利润或利益的促销活动，应事先征求供货商的意见。（二）零售商与供货商在协议中明确约定促销活动的参加办法、经营风险负担、回扣比例、费用分担、售后服务等。（三）零售商不得借新店开业、店庆、节日庆典等名义向供货商强行索取赞助费用；不得重复设置或变相设置收费项目；禁止在合同以外强行收取与供货商业务无直接关联的费用；禁止在无合同约定或收费项目、金额未达成一致的情况下，擅自克扣供货商结算货款。”
[40]第6条规定：“零售商不得滥用优势地位从事下列不公平交易行为：（一）与供应商签订特定商品的供货合同，双方就商品的特定规格、型号、款式等达成一致后，又拒绝接收该商品。但具有可归责于供应商的事由，或经供应商同意、零售商负责承担由此产生的损失的除外；（二）要求供应商承担事先未约定的商品损耗责任；（三）事先未约定或者不符合事先约定的商品下架或撤柜的条件，零售商无正当理由将供应商所供货物下架或撤柜的；零售商根据法律法规或行政机关依法作出的行政决定将供应商所供货物下架、撤柜的除外；（四）强迫供应商无条件销售返利，或者约定以一定销售额为销售返利前提，未完成约定销售额却向供应商收取返利的；（五）强迫供应商购买指定的商品或接受指定的服务。”
[41]具体包括：“（一）规范促销服务费。促销服务费是指依照合同约定，为促进供应商特定品牌或特定品种商品的销售，零售商以提供印制海报、开展促销活动、广告宣传等相应服务为条件，向供应商收取的费用。零售商向供应商收取促销服务费，应事先征得供应商同意，订立合同，明确约定提供服务的项目、内容、期限以及收费的项目、标准、数额、用途、方式、违约责任等内容。零售商收取促销服务费要遵循收支平衡的原则，收费后应按照合同约定向供应商提供相应服务，不得擅自中止服务或降低服务标准。零售商未完全提供相应服务的，应向供应商返还未提供服务部分的费用。零售商应将所收取的促销服务费登记入账，向供应商开具发票并按规定纳税。（二）禁止违规收费。零售商利用市场优势地位，向供应商收取的合同费、搬运费、配送费、节庆费、店庆费、新店开业费、销售或结账信息查询费、刷卡费、条码费（新品进店费）、开户费（新供应商进店费）、无条件返利等均属于违规收费。重点禁止违规收取下列费用：一是以签订或续签合同为由收取的费用。二是向使用店内码的供应商收取超过实际成本的条码费；或者在商品供应商已经按照国家有关规定取得商品条码并可在零售商经营场所内正常使用，但零售商仍向商品供应商重复收取的店内码费用。三是店铺改造、装修（饰）时，向供应商收取的未专门用于该供应商特定商品销售区域的装修、装饰费。四是与促销无关或超出促销需要，以节庆、店庆、新店开业、重新开业、企业上市、合并等为由收取的费用。五是要求供应商无条件提供销售返利，或者约定以一定销售额为返利前提，供应商未完成约定销售额须返还的利润。六是其他与销售商品没有直接关系、应当由零售商自身承担或未提供服务而收取的费用。（三）落实明码标价。零售商向供应商收取的任何费用，均应按照有关法律法规的规定明码标价。明码标价的形式，可以是标价牌、价目表、价格（收费）手册或者电视显示屏、电脑查询、多媒体终端等；明码标价的内容，应包括收费（服务）项目、服务内容、收费标准（价格）、收费条件等。没有明码标价，或者收费项目、标准、金额等与明码标价不一致的，均应予以清理整顿。”
[42]参见程满清：《叫停入场费 商界反应冷淡》，载《南方日报》2006年10月20日，第A17版。
[43]参见岳中刚、石奇：《通道费的规制失灵：基于双边市场的研究》，载《商业经济与管理》2009年第9期。
[44]（2014）苏中商终字第0019号。
[45]（2014）苏中商终字第0019号。
[46]不过，比较有意思的是，该案中法院又同时认为“……但其（《零售商供应商公平交易管理办法》）维护公平竞争秩序、促进零售行业健康有序发展的原则，特别是针对超市收费问题的规定，可作为评判超市收费是否应予准许的参考。该办法涉及具体收费的规范性意见较多：零售商不得强迫供应商无条件销售返利；零售商不得强迫供应商购买指定的商品或接受指定的服务；零售商不得对供应商直接向消费者、其他经营者销售商品的价格予以限制；零售商向供应商收取促销服务费的，应当事先征得供应商同意，订立合同，明确约定提供服务的项目、内容、期限，收费的项目、标准、数额、用途、方式及违约责任等内容；零售商收到促销服务费后，应当按照合同约定向供应商提供相应的服务，不得擅自中止服务或降低服务标准；零售商未完全提供相应服务的，应当向供应商返还未提供服务部分的费用；零售商不得收取或变相收取与销售商品没有直接关系、应当由零售商自行承担或未提供服务而收取的费用；等等。这些条文旨在规范零售商、供应商交易行为，兼以切实提供约定的服务为零售商收费条件，达到促进零售商、供应商公平交易的目的”。
[47]面对相关“事件”，不少学者提出需要通过竞争法进行规制。代表性论文包括：李剑：《“家乐福”超市收费的法律分析》，载《法学论坛》2004年第5期；孟雁北：《滥用相对经济优势地位行为的反垄断法研究》，载《法学家》2004年第6期；吴小丁：《大型零售店“进场费”与“优势地位滥用”规制》，载《吉林大学社会科学学报》2004年第5期；吴伟达：《大型零售商滥用交易中优势地位行为的法律规制》，载《法学》2004年第12期；王丽娟、梅林：《相对优势地位滥用的反垄断法研究》，载《法学》2006年第7期。
[48]代表性观点可以参见吴小丁：《大型零售店“进场费”与“优势地位滥用”规制》，载《吉林大学社会科学学报》2004年第5期。
[49]参见《家乐福集团在中国继续迅猛扩张》，载法国留学在线网：www.studyfr.net，最后访问日期：2004年3月2日。
[50]参见黄继新：《家乐福蛰伏两年北京新开冠军超市》，载《经济观察报》2004年5月17日，第077版。
[51]家乐福的大型卖场的规模在6000平方米左右，而冠军超市在1000～5000平方米。
[52]代表性观点可以参见王丽娟、梅林：《相对优势地位滥用的反垄断法研究》，载《法学》2006年第7期。
[53]参见孟雁北：《滥用相对经济优势地位行为的反垄断法研究》，载《法学家》2004年第6期。
[54]参见李剑：《相对优势地位理论质疑》，载《现代法学》2005年第3期。
[55]参见焦海涛：《反垄断法规制相对优势地位的基础与限度》，载《时代法学》2008年第3期；张翼飞：《反垄断法规制滥用相对优势地位理论“正名”——对质疑说的回应》，载《理论月刊》2011年第9期。
[56]我国《反垄断法》实际上采用了相对优势地位理论。该法第18条第4项规定：“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：……（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度。”因为“依赖性”是相对优势地位理论的核心。但尽管如此，由于实际争议的存在，实际上执法机构并没有单独因为“依赖性”而适用相对优势地位，仅仅是将其作为构成市场支配地位的考虑因素。
[57]部分查处的案件中执法机构是将依赖性作为判断市场支配地位的考虑因素之一来进行分析，这实际上是对“绝对”优势地位而非“相对”优势地位的判断。例如，工商局查处的“重庆青阳药业有限公司涉嫌滥用市场支配地位拒绝交易案”（渝工商经处字〔2015〕15号）。
[58]参见李剑：《反思“雪花”啤酒案：商业贿赂本质的误读》，载《上海财经大学学报》2009年第3期。
[59]由于入场费问题本身存在不同国家和地区表述内容上的巨大差异，相关问题需要更多的深入分析，因此这一问题放置在对入场费合理性的讨论之中。
[60]还有学者根据所经营物品种类的不同将大型零售商分为三类：以经营生活消费品为主的大型超市，如家乐福、沃尔玛、联华、大润发等；以经营家电为主的大型家电零售商，如国美、苏宁、三联等；以经营家居建材为主的大型零售商，如百安居等。参见于霞：《基于双边市场理论的大型零售商定价研究》，天津财经大学2013年博士学位论文，第41页。
[61]《零售业态分类和基本特点》，载商务部网：http：//images.mofcom.gov.cn/scjss/table/2004_390.pdf，最后访问日期：2004年8月9日。
[62]具体的分类、经营方式以及结构特点，请参见“附录”。
[63]参见《2015年（上）中国电子商务市场数据监测报告》，第20页。
[64]参见《2015年（上）中国电子商务市场数据监测报告》，第21页。
[65]参见《网络零售市场规模持续扩大》，载国务院网：http：//www.gov.cn/xinwen/2019-02/23/content_5367887.htm，最后访问日期：2019年2月23日。
[66]具体分析将在后文中展开。