不恰当地扩展反垄断法的规制范围

(一)不恰当地扩展反垄断法的规制范围

由于脱离了结构性的基础,相对优势地位滥用理论下,反垄断法执法机构会超越正常的执法界限,对市场行为进行不恰当的干预。因为一定的市场结构不一定会导致损害市场竞争的行为,但是,能够对整个市场竞争秩序构成损害的行为必定具有对市场较高的控制性结构。[54]反垄断法的执法机构如果偏离了这一逻辑,就会导致对很多案件的判断出现问题。对此,可以举两个比较典型的例子予以说明:

在美国反垄断法历史上非常著名的“西尔维尼亚案”中,[55]西尔维尼亚是一家电视机生产商,和大多数其他电视机制造商一样,西尔维尼亚将其电视机销售给独立的或是公司所有的分销商,再由后者转售给一个大型的、品种繁多的零售集团。在全国的电视机销售中,西尔维尼亚的市场份额最初只有1%~2%。后来西尔维尼亚采用了特许经营的方式,逐步停止了对批发商的销售,转而直接向较小的和经更严格挑选的特许零售商供货。由于经营方式的转变,原告被终止了经销权。

在这一案件中,被告是否应当承担反垄断法上的责任曾引起广泛争论。[56]实际上被告的市场份额最初只有1%~2%,即便后来采用了受到质疑的市场策略后,份额上升到5%~6%,但仍然是很小的市场份额。这同时意味着行为对市场竞争秩序的影响也非常之小(仍然有94%~95%的市场选择机会)。按照经典的垄断理论,如果西尔维尼亚想通过降低产量、提高价格的方式获得超额的利润,消费者或者经销商就会很快转向其他的电视机制造商,不可能对市场竞争的秩序构成重大的威胁。

此外,相对优势地位滥用理论的支持者最为常举的大型超市收取入场费的案例中,大型超市往往并不具有在相关市场中的支配地位,但又能够利用市场条件逼迫中、小供货商提供非常优惠的价格并支付入场费。这被认为是滥用相对优势地位的典型情况。但是,在很多情况下,企业获取高额的利润是因为上、下游之间竞争状况不同所造成的。当上游企业面临的竞争更小,而下游企业面临的竞争更大时,必然会导致利润向上游企业转移。如果此时反垄断法积极地介入,无非是使利润从上游企业转移回下游企业,但结果仅仅是一种利润的再分配,而无法起到资源自由配置的效果:下游的劣质企业无法被淘汰,上游因为被强行限制利润而无法吸引更多的资本进入来增加供给。因此,大型超市收取入场费在很大程度上也只是上、下游市场势力对比的一种反映,是上、下游市场竞争程度不同的一种反映。在这一情况下,超市收取了入场费并不意味着消费者因此会受到损害,也不意味着行政力量的介入会从根本上改变市场的竞争格局。此时的介入可能反而会扭曲市场机制。而且,市场是一个动态发展的过程。市场环境会不断地发生变化,交易条件也会因此而发生改变。如果超市在销售层面上能够得到更多的利润,说明这一层面上的竞争还不充分,这会引导资源向这一层面进行配置。这实际上也是市场机制发挥作用的基本方式。(https://www.daowen.com)

依据相对优势地位理论进行判决的一个典型案例是德国于1975年的“Rossignol滑雪板案”。[57]法国滑雪板制造商Rossignol的市场占有率8%,它拒绝对一家巴伐利亚零售商继续供应其产品。该巴伐利亚零售商全部营业额为300万马克,其中销售Rossignol滑雪板部分为10万马克。德国最高法院认为,Rossignol的滑雪板因为广告得法,品质优越并且经常在比赛中获得名次,是具有高等声誉的商品,并且有一部分滑雪者已经习惯于购买Rossignol的滑雪板而不愿意购买其他品牌。虽然市场上还有其他同类品牌,但是还是无法取代Rossignol。在此前提下,如果制造商拒绝供应,该零售商将无法供应给滑雪者该品牌的滑雪板,商誉及竞争力均将受到损害。换言之,零售商在市场上欠缺足够的其他交易渠道,所以认为零售商对于滑雪板制造商Rossignol有经济依赖的关系。至于Rossignol滑雪板只有8%的市场占有率,以及零售商所出售Rossignol的滑雪板只占其营业总额的3.3%的极小比例,都不是重点。类似的另外一个案例是1976年“Asbach Uralt案”。[58]被告在德国是知名酒商,而其所生产的著名白兰地Asbach Uralt的市场占有率为12%,该案中的被告拒绝对原本销售其产品的一个批发商继续出售产品。法院发现Asbach Uralt在德国是历史悠久颇负盛名的名品烈酒,在消费者心目中具有独特地位,绝大多数的旅馆或餐厅都有供应Asbach Uralt白兰地。如果酒类批发商无法供应该品牌的白兰地,将对该批发商的竞争力上造成致命打击。因此,法院认为在市场上已经无法期待该酒类批发商有其他取代的可能性,因为酒类批发商必须继续贩卖Asbach Uralt白兰地才能维持其竞争能力,所以批发商对于酒类制造商成立依赖关系。

在这两个案件中,尽管法院判决的理由都是因为被告的拒绝继续交易行为损害了市场竞争秩序,因此需要反垄断法的介入,强制被告和原告继续进行交易。但是,在整个判决中,双方所争执的核心其实是利润的重新分配。首先,原告没有证明因为被告的行为会提高产品的市场销售价格,损害市场的竞争秩序。其次,如果原告没有自己建立销售网络而转向和另外的下游企业建立契约关系,对于双方交易所形成的销售利润仅仅是在二者之间进行了重新的分配。最后,如果被告因为自己的产品的独特性而必须和原告进行交易,那么所有的下游企业都可以依据这一理由强制被告进行交易,从而使被告无法从中挑选自己认为合适的企业,这种“反向强制”是否也可以认为是在法律的介入下所形成的“相对优势地位”呢?[59]

相比之下,以结构为基础的反垄断规制方法是从宏观的角度来看待市场问题的。当市场竞争加剧,更有效率的厂商进入市场中,提供给对方更优的产品和交易条件选择时,如果因为交易上原有的“依赖”关系的存在而不能让被依赖方选择更好的条件,无疑是对市场机制本身的否定。作为对市场机制进行间接干预的法律,反垄断法只关注“宏观”层面的影响,关注对整个市场竞争的影响。而对微观的交易则由市场机制进行自我调节。市场交易中即便涉及法律来调整市场主体之间的关系,也主要通过合同法、侵权法、担保法等私法来发挥作用。反垄断法不可能一劳永逸地解决所有问题。如果忽视了这一点,反垄断法就会变成无所不包的“市场交易法”,会破坏法律体系之间的协调性,会对市场形成过多的、不必要的干预,影响市场的资源配置效率。