(一)理论分析
在应对诸如大型零售商、银行等产业中多产品共存的问题时,反垄断法实践中除了采用组产品市场的方式之外,还引入过子市场(submarket)这一概念。[39]尽管子市场在1962年的“布朗鞋业案”中就被引入,但仍然缺乏理论上的严谨表述。[40]最简单的理解就是“相关市场中的相关市场”,即指在一个产品多样化、且其性质、品质或价格迥异的相关市场中,按照这些产品各自的性质与用途、生产设备与供应商、购买者群体及其对价格变动敏感度等实际指标对市场进一步细分,所界定出的细分产品相关市场。[41]子市场和组产品市场一样,在很大程度上是实践的产物。
子市场法界定的基本思路是从传统界定方法界定出的范围较大的相关市场出发并对其进一步细分,进而评估每个划分出的独立子市场对于相关市场中的消费者来说是否具有足够的特殊性,通过这种特殊性将市场进一步缩小。因此,一般而言,在具体操作过程中,首先应收集能反映“行业实践、产品的性质、用途、可替代性、价格、质量和风格”等方面的证据,将较大的市场进行细分。然而,在细分市场的“边界”上,总是难免存在或多或少的竞争(若不加以限制便可以持续地细分下去),因而是否需要进一步细分应当以市场的边界上是否“显著”地缺少替代品为标准。但这种过于模糊的细分方法仍然不利于司法实践。“布朗鞋业案”为子市场界定提出了七条具有指导意义的标准,这成为后来反垄断司法实践中子市场界定的主要依据。七条标准如下:[42]
1.对于价格变动的敏感程度。如果不同产品对价格的敏感度不同,也就是说在价格发生变化时,需求方面的变化有明显的差别,这些产品之间应该被界定为彼此独立的子市场。
2.不同的价格。根据差异化产品的特征,价格对于判断产品的合理可替代性是一个重要的影响因素。如果两种产品在价格上相差悬殊,那么反垄断执法机构一般会认定不属于同一个产品市场。
3.不同的消费者。如果存在一群特定的消费者对某类型的产品具有强烈的偏好,那么就有可能形成一个单独的子市场。
4.产品的特有性质或用途。如果一种产品与其替代品之间在物理特性或用途上区别显著时,就可以在该相关产品市场中划分出一个更小的子市场。
5.产业或公众的认知情况。如果产业或公众认同某一子市场可作为一个独立的经济实体,则反垄断机构很可能将其认定为独立子市场。(https://www.daowen.com)
6.独特的生产设备。如果产品的生产需运用某种独一无二的生产技术,那么该产品应当被视为一个独立子市场。
7.特定化的卖方。如果制造商在生产的时候明确了特定的销售对象,那么这类产品很可能成为一个独立的子市场。
不过,尽管“布朗鞋业案”是子市场最早的著名案件,但是无数的评论者都不认可“布朗鞋业案”的这一认定。例如,波斯纳就认为,“如果市场仅仅包含产品的良好替代品……那么作为销售这些替代品的销售者集合的子市场就被排除了……”而且这种排除剥夺了市场份额在统计上的重要性。[43]作为当时的联邦助理总检察长(Assistant Attorney General)的William Baxter也认为,子市场概念已经被滥用,因此越早停止在上面的纠缠越好。[44]之所以有这样的负面评价,是因为子市场概念的确存在不少问题。[45]
首先,子市场的界定排除了一些具有一定替代性的产品,因而容易高估企业真实的市场力量,造成判决结果不合理。另外,由于子市场只是关注产品的具体特征,而忽视了消费者对价格的反应,从本质上看还是合理可替代性方法的思想,具有很强的主观性。
其次,子市场的界定缺乏必要的经济学理论支持。上述界定子市场的七个定性标准往往会产生自相矛盾的结论,导致司法判决不合理。同时该方法也无法量化在涨价的情况下消费者转向替代产品的程度。因此,在司法实践中,子市场方法很少被使用。
除了上述“布朗鞋业案”界定子市场的思路之外,关于子市场界定标准的选择有很多讨论和争议,也有学者认为在界定子市场时应从以下三个方面考虑:一是行业惯例是如何对市场进行细分的;二是在消费者的观念中是如何划定细分市场的;三是竞争者是否集中于这一子市场,如果有企业在某一细分市场中集中经营则表明了子市场的存在。子市场方法不仅用于相关产品市场的界定,还可用于相关区域市场的界定。在多数案件中,原告(尤其是反垄断执行机构)之所以采用子市场方法界定相关市场是为了缩小市场范围,以证明被告的合并是非法的。