超市的抗衡力量
在对大型零售商市场地位的研究中，抗衡力量有越来越重要的地位，特别是在上下游产业关系从卖方向买方逐渐转移这一背景下。因此，在理解、分析超市是否具有市场支配地位时，大型零售商对抗上游大型生产商/供应商的能力，需要详细、深入的分析，并配合实证研究的资料。
从20世纪90年代到21世纪初是我国零售企业高速成长阶段，零售企业规模急剧膨胀，采购量大幅度增加，增强了与供应商谈判的能力，使其能不断要求提高返利和通道费。同时，零售企业加大对供应商资金的占用，后台毛利与资金占用赢利模式逐渐成为零售企业的重要盈利模式。而由于零售业的竞争导致商品毛利率的赢利空间缩小，在零售企业赢利贡献中的作用下降（见表5-1）。
表5-1 我国超市毛利率 %
表5-1显示，我国超市的平均毛利率不到11%，去掉费用，超市的利润为负。根据商务部的统计，2005年和2006年我国连锁超市毛利率分别为12.6%和12.9%。在如此低毛利情况下，返利与通道费就成为超市不可或缺的赢利模式。2006年11月商务部等5部委联合出台的《零售商与供应商进货交易管理办法》正式实施，该法规对零售商账期进行了规范，付款最长期限为60天，零售商不能再对供应商拖延付款获取收益，故将账期收益改为向供应商索取返点。[67]法规的专门性规定也表明产业竞争带来的零供关系的紧张。
从全国范围来看，大型超市并没有获得非常高的利润水平，而现实中，大型超市销售的商品价格往往也比较低，特别是和中小型零售商相比尤其如此。在一些实证研究中，Basker和Van发现，当从中国进口的产品价格下降时，沃尔玛将超过100%的成本节省传递给了消费者。[68]从1984年到2004年，作者估计，沃尔玛从中国进口的成本（包括关税和运输成本）下降了23%。[69]在这一段时间，沃尔玛在这些产品上的零售价格下降了57%。[70]换句话说，沃尔玛将其获得的价格降低部分的两倍传递给了消费者，而它也获得了更大的规模效应。英国也有类似情况。英国竞争委员会发现，最大的连锁超市通常将他们在自有品牌产品上节省的绝大部分成本传递给了消费者。[71]英国竞争委员会获得了全国性品牌和英国最大的5家连锁超市在5个产品类别上的竞争性自营品牌的发票成本（invoice cost）以及零售价格信息。基于这些信息，英国竞争委员会的结论是：“平均而言，连锁超市在自有品牌上节省了1/3的成本，并将其中的2/3传递给了消费者。”[72]沃尔玛在收购一些连锁超市后，通过与供应商的谈判将香蕉的零售价格大幅度降低了差不多13%。[73]这些研究表明，大型零售商的确具有对抗生产商/供应商的能力，并且在很大程度上能够将对抗的“成果”——更低的产品价格体现在终端零售市场上，让消费者对同样的产品支付更少的钱。
但也需要指出的是，上述结果并不必然发生。当买方所具有的抗衡力量达到一定程度后，实际上就具有了反垄断法意义上的市场支配地位。而且，在零售商市场竞争处于特定状态时，零售商也可以不将谈判获得的收益转移给消费者，因为卖方的供给曲线可能是缺乏弹性的。例如，在牛肉的供给在任何中期时间段内都缺乏弹性，因为需要比较长的时间才能将牛养到可以屠宰的重量。买方力量可以压低农民牛的价格，但并不会减少出栏牛的总数。因此，和教科书上谈到的买方垄断不一样，社会并没有因此承担绝对损失。但是，财富从农民那里转移到了有市场力量的买方那里，而消费者并不必然从中获得好处。因此，加拿大竞争执法当局认为，在供给曲线缺乏显著弹性的情况下，价格降低到竞争水平之下不会导致产出的减少，而只是财富转移，但同样需要关注。[74]这在反垄断法上也可能形成不同的规范性制度。[75]
综上所述，大型零售商的市场地位判断仍然需要从反垄断法的基本理论出发。经典教科书中认为市场力量的确定依据的是买方对卖方力量的反映，卖方在竞争性价格之上定价的能力依赖于买方对于特定产品的需求程度。[76]因此，在卖方提高价格之后，其损失的比例取决于买方所能够获得的替代品的范围和吸引程度。而其他的替代可以分为三类：一是在同一市场中提供同样产品的供应者。二是这一产品的潜在供应者。三是替代产品的供应者。[77]这一基本的分析框架同样适用于作为卖方的大型零售商。当大型零售商具有了市场支配地位之后，其行为可能会促进竞争，也可能会限制竞争，但对于反垄断法而言，卖方和买方分析框架具有“镜像”效果。而由于上下游产业链关系中，以往更多的是大型制造商占据优势地位，因此导致反垄断法理论整体构建于卖方垄断，并发展出更多的模式。而随着视角的转换，零售商地位的增强，抗衡力量越来越成为理解相关企业市场地位的重要考量因素，并被放置在更为统一的反垄断分析框架中进行分析。
和前文论述相关的是，不管认定生产商还是零售商的市场支配地位时，采用直接法认定具有非常高的操作难度，因此需要通过结构法，借助于市场份额来判断市场支配地位。而市场份额数据成立的前提是确定发生竞争的市场范围，这必须回到相关市场界定这一反垄断法分析的基本范畴上。在这一领域中，大型零售商也存在特殊的问题需要解决。
【注释】
[1]See Philip Areeda，Louis Kaplow，Aaron Edlin，Antitrust Analysis：Problems，Text and Cases（Sixth Edition），Aspen Publishers，2004，p.483.
[2]参见［德］乌尔里希·施瓦尔贝、丹尼尔·齐默尔：《卡特尔法与经济学》，顾一泉、刘旭译，法律出版社2014年版，第62页。
[3]在不同的文献中，市场力量（market power）、垄断力量（monopoly power）、市场优势地位（market dominance）、市场支配地位等概念经常被混合使用。市场力量、垄断力量是美国反垄断法的用语，通常认为垄断力量是市场力量的极端表现。而市场优势地位、市场支配地位则多出现在欧盟竞争法中。
[4]See William M.Landes & Richard A.Posner，“Market Power in Antitrust Cases”，Harvard Law Review 94，1981，pp.937，939.
[5]See P.Areeda & D.Turner，Antitrust Law，Little，Brown & Company，1978，p.322.
[6]U.S.Dep't of Justice Merger Guidelines（1984）.
[7]德国反垄断法和欧盟竞争法有很深的渊源。德国《限制竞争法》第1版是于1958年1月1日生效的，和组建欧洲经济共同体，即今天的欧盟的《罗马条约》是同一天生效的，因为相当部分的德国专家既参与了欧盟的竞争法规的制定，也参加了国内《限制竞争法》的立法工作。参见［德］迪特尔·沃尔夫，马克-奥利弗·马肯罗特：《竞争法》，德国阿登纳基金会系列丛书，No.38，2004年版。
[8]相关中文翻译参见韩伟：《美欧反垄断新规选编》，法律出版社2016年版，第289页。
[9]在更为详细的区分中，将价格提高到竞争水平之上的能力通常被称为市场力量（market power）。由于几乎所有的企业都具有一定程度的市场力量，因此，在反垄断法领域，相关文献中通常所说的市场力量实际上是更高程度的垄断力量（monopoly power）。参见Philip Areeda，Louis Kaplow，Aaron Edlin，Antitrust Analysis：Problems，Text and Cases（Sixth Edition），Aspen Publishers，2004，p.484。实际上，在欧盟的法律文件中也有“市场势力”的表述，如《欧盟滥用市场支配地位指南》（2009/C 45/02）中将支配地位作为更高程度的市场势力。参见韩伟：《美欧反垄断新规选编》，法律出版社2016年版，第288页。
[10]See Einer Elhauge，Damien Geradin，Global Competition Law and Economics（Second Edition），Hart Publishing，2011，pp.277-283.
[11]参见何之迈：《控制企业经济力滥用之研究》，载《法学丛刊》1988年第4期。
[12]参见王先林：《WTO竞争政策与中国反垄断立法》，北京大学出版社2005年版，第197页。
[13]［美］P.贝伦斯：《对于占市场支配地位企业的滥用监管》，王晓晔主编，《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年版，第200页。
[14]参见Andrew I.Gravil，William E.Kovacic，Jonathan B.Baker，Antitrust Law in Perspective：Cases，Concepts and Problems in Competition Policy（Second Edition），Thomas& West，2008，p.618；Philip Areeda，Louis Kaplow，Aaron Edlin，Antitrust Analysis：Problems，Text and Cases（Sixth Edition），Aspen Publishers，2004，p.484。欧盟竞争法的相关法规中，市场支配地位被界定为企业所具有的经济力量，通过这一经济力量，企业能够相对其竞争对手、客户以及最终消费者独立地进行相关行为，从而在相关市场中排除有效率的竞争。但其实质内容和前述反垄断法教科书一致。See Einer Elhauge，Damien Geradin，Global Competition Law and Economics（Second Edition），Hart Publishing，2011，p.287.
[15]参见［美］欧内斯特·盖尔霍恩、威廉姆·科瓦契奇、斯蒂芬·卡尔金斯：《反垄断法与经济学》（第5版），任勇、邓志松、尹建平译，法律出版社2009年版，第92～93页。
[16]参见［美］赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策：竞争法律及其实践》，许光耀、江山、王晨译，法律出版社2009年版，第15页。
[17]See Franklin Fisher & John McGowan，“On the Misuse of Accounting Rates of Return to Infer Monopoly Profits”，American Economic Review 73，1983，p.82.
[18]参见［德］乌尔里希·施瓦尔贝、丹尼尔·齐默尔：《卡特尔法与经济学》，顾一泉、刘旭译，法律出版社2014年版，第84页。
[19]参见［德］乌尔里希·施瓦尔贝、丹尼尔·齐默尔：《卡特尔法与经济学》，顾一泉、刘旭译，法律出版社2014年版，第84页。
[20]参见［德］乌尔里希·施瓦尔贝、丹尼尔·齐默尔：《卡特尔法与经济学》，顾一泉、刘旭译，法律出版社2014年版，第84页。
[21]参见［法］马西莫·莫塔：《竞争政策：理论与实践》，沈国华译，上海财经大学出版社2006年版，第103页。
[22]See Jonathan B.Baker & Daniel L.Rubinfeld，“Empirical Methods in Antitrust Litigation：Review and Critique”，American Journal of Agricultural Economics 1，1999，p.386；Jonathan B.Baker & Timonthy F.Bresnahan，“Empirical Methods of Identifying and Measuring Market Power”，Antitrust Law Journal 61，1998，p.363.
[23]参见［美］欧内斯特·盖尔霍恩、威廉姆·科瓦契奇、斯蒂芬·卡尔金斯：《反垄断法与经济学》（第5版），任勇、邓志松、尹建平译，法律出版社2009年版，第93页。
[24]See Einer Elhauge，Damien Geradin，Global Competition Law and Economics（Second Edition），Hart Publishing，2011，p.283.
[25]United States v.Al.Co.of America，148 F.2d 416，430（2d Cir.1945）.
[26]参见［德］乌尔里希·施瓦尔贝、丹尼尔·齐默尔：《卡特尔法与经济学》，顾一泉、刘旭译，法律出版社2014年版，第214页。
[27]参见李剑：《论结构性要素在我国〈反垄断法〉中的基础地位——相对优势地位滥用理论之否定》，载《政治与法律》2009年第10期。
[28]《反垄断法》第17条第2款规定：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”
[29]立法机构在制定《反垄断法》时，相关条文主要参考的是德国《反对限制竞争法》第19条、韩国《规制垄断与公平交易法》第2条、匈牙利《禁止不正当竞争法》第22条以及《波兰反垄断法》第2条的条文。而这些条文都没有涉及到上、下游企业的抗衡力量问题。参见全国人大常委会法制工作委员会经济法室：《〈中华人民共和国反垄断法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第110～111页。
[30]最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第8条规定：“被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任。”
[31]同时也设置了兜底条款。
[32]该款被解读为，“认定经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力，应当考虑该经营者控制销售渠道或者采购渠道的能力，影响或者决定价格、数量、合同期限或者其他交易条件的能力，以及优先获得企业生产经营所必需的原料、半成品、零部件及相关设备等原材料的能力”。参见《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第10条第2款。
[33]参见李剑：《论结构性要素在我国〈反垄断法〉中的基础地位——相对优势地位滥用理论之否定》，载《政治与法律》2009年第10期。
[34]《反垄断法》第17条第2款规定：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”(https://www.daowen.com)
[35]立法机构在制定《反垄断法》时，相关条文主要参考的是德国《反对限制竞争法》第19条、韩国《规制垄断与公平交易法》第2条、匈牙利《禁止不正当竞争法》第22条以及《波兰反垄断法》第2条的条文。而这些条文都没有涉及到上、下游企业的抗衡力量问题。参见全国人大常委会法制工作委员会经济法室：《〈中华人民共和国反垄断法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第110～111页。
[36]参见［美］赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策：竞争法律及其实践》，许光耀、江山、王晨译，法律出版社2009年版，第15页。
[37]参见［美］赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策：竞争法律及其实践》，许光耀、江山、王晨译，法律出版社2009年版，第15页。
[38]参见李剑：《出版物多样性保护与反垄断法的转售价格维持规制》，载《中外法学》2013年第2期。
[39]See Jonathan B.Baker，Joseph Farrell & Carl Shapiro，“Merger to Monopoly to Serve a Single Buyer”，Antitrust Law Journal 75，2008，pp.637，641；Jonathan M.Jacobson& Gary J.Dorman，“Monopsony Revisited.A Comment on Blair & Harrison”，The Antitrust Bulletin 37，1992，pp.151，154.
[40]参见［美］赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策：竞争法律及其实践》，许光耀、江山、王晨译，法律出版社2009年版，第16页。
[41]在完全竞争市场，没有购买方会去减少采购量，因为每一个买方都太小而无法减少市场购买量进而压低市场价格。此外，在教科书的买方垄断模型中，买方垄断者不能对供应方进行价格歧视。
[42]See Roger G.Noll，“Buyer Power and Economic Policy”，Antitrust Law Journal 72，2005，p.589.
[43]See Dennis W.Carlton & Mark Israel，“Proper Treatment of Buyer Power in Merger Review”，Review of Industrial Organization 39，2011，pp.127，128；Roger G.Noll，“Buyer Power and Economic Policy”，Antitrust Law Journal 72，2005，p.589.
[44]See Einer Elhauge & Damien Geradin，Global Competition Law and Economics，Hart Publishing，2011，p.2.
[45]See Maurice E.Stucke，“Looking at the Monopsony in the Mirror”，Emory Law Journal 62，2013，p.1510.
[46]参见［美］赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策：竞争法律及其实践》，许光耀、江山、王晨译，法律出版社2009年版，第16～17页。
[47]See Peter Carstensen，“Buyer Power，Competition Policy，and Antitrust：The Competitive Effects of Discrimination Among Suppliers”，Antitrust Bull 53，2008，pp.271，272.
[48]See John B.Kirkwood，“Buyer Power and Exclusionary Conduct：Should Brooke Group Set the Standards for Buyer-Induced Price Discrimination and Predatory Bidding？”，Antitrust Law Journal 72，2005，pp.625，646.
[49]See Zhiqi Chen，“Buyer Power：Economic Theory and Antitrust Policy”，Research in Law and Economics 22，2007，p.17.
[50]See Paul W.Dobson & Roman Inderst，“The Waterbed Effect：Where Buying and Selling Power Come Together”，Wisconsin Law Review，2008，p.355.
[51]对由于减少交易成本，或由于消除上游市场力量所造成的购买价格降低，与由于买方垄断所造成的购买价格降低，反托拉斯政策制定者必须加以区分。如果一家大买方能够通过降低交易成本而降低购买价格，则它会增加购买量，而不是减少购买量。这会导致转售价格降低，哪怕其转售活动所在市场是一个垄断性的市场。此外，如果一家企业通过消除上游垄断者或上游卡特尔而降低了购买价格，则它几乎总是会降低转售价格。不论其在转售市场上是竞争者还是垄断者，都是如此。参见［美］赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策：竞争法律及其实践》，许光耀、江山、王晨译，法律出版社2009年版，第18页。当然，需要说明的是，在标准必要专利许可的场景下，因为专利对于生产商而言属于投入品（input），和通常讨论的零售商采购产品进行转售有些区别。
[52]See John B.Kirkwood，“Buyer Power and Exclusionary Conduct：Should Brooke Group Set the Standards for Buyer-Induced Price Discrimination and Predatory Bidding？”，Antitrust Law Journal 72，2005，pp.647-651.
[53]See John B.Kirkwood，“Powerful Buyers and Merger Enforcement”，Boston University Law Review 92，2012，pp.1537-1543.
[54]See Paul W.Dobson & Roman Inderst，“The Waterbed Effect：Where Buying and Selling Power Come Together”，Wisconsin Law Review，2008，p.333.
[55]“水床效应”更多关注短期内对市场竞争的影响。参见［德］乌尔里希·施瓦尔贝、丹尼尔·齐默尔：《卡特尔法与经济学》，顾一泉、刘旭译，法律出版社2014年版，第57页。
[56]See Joseph J.Spengler，“Vertical Integration and Antitrust Policy”，Journal of Political Economy 58（4），1950，pp.347-352.
[57]参见李凯、李伟、崔哲：《买方抗衡势力与制造商定价决策》，载《产经评论》2014年第1期。
[58]See Galbraith，J.K.，American Capitalism：The Concept of Countervailing Power，Houghton Mifflin，Chapter 9，1952.转引自吴绪亮：《纵向市场结构与买方抗衡势力研究》，东北财经大学2009年博士学位论文，第1页。
[59]See Galbraith，J.K.，American Capitalism：The Concept of Countervailing Power，Houghton Mifflin，Chapter 9，1952.转引自吴绪亮：《纵向市场结构与买方抗衡势力研究》，东北财经大学2009年博士学位论文，第1页。
[60]See Stigler，George J.，“The Economist Plays with Blocs”，American Economic Review 44，1954，pp.7-14；Hunter，A.，“Notes on Countervailing Power”，Economic Journal 68，1958，pp.89-103.当然，这些学者的批评主要集中于下游的购买方是否有动力将节省的成本传递给最终消费者。
[61]See Crawford，Gregory S.，Ali Yurukoglu，“The Welfare Effects of Bundling in Multichannel Television Markets”，American Economic Review 102（2），2012，pp.643-685.
[62]See Draganska，Michaela，Daniel Klapper，Sofia B.Villas-Boas，“A Larger Slice or a Larger Pie？An Empirical Investigation of Bargaining Power in the Distribution Channel”，Marketing Science 29（1），2010，pp.57-74.
[63]See Ho，Katherine，Robin S.Lee，Insurer Competition in Health Care Markets，Mimeo.Available at http：//www.people.fas.harvard.edu/～robinlee/papers/InsurerComp.pdf.
[64]参见洪夙：《通道费与零售商市场势力》，复旦大学2006年博士学位论文。转引自李伟、李凯：《零售商买方势力一定会导致通道费吗？——基于纵向市场结构的合作博弈分析》，载《产经评论》2014年第6期。
[65]2009/C 45/02。中文译本参见韩伟主编：《美欧反垄断新规选编》，法律出版社2016年版，第288～292页。
[66]此处的抵消性力量就是抗衡力量。
[67]参见李骏阳：《对收取通道费原因的分析——基于我国零售企业的赢利模式研究》，载《管理学报》2009年第12期。
[68]See Emek Basker & Pham Hoang Van，“Wal-Mart as Catalyst to U.S.China Trade”Accessed Apr.32，2008，http：//ssm.com/abstract=987583.
[69]See Emek Basker & Pham Hoang Van，“Wal-Mart as Catalyst to U.S.China Trade”Accessed Apr.32，2008，http：//ssm.com/abstract=987583.
[70]See Emek Basker & Pham Hoang Van，“Wal-Mart as Catalyst to U.S.China Trade”Accessed Apr.32，2008，http：//ssm.com/abstract=987583.
[71]See Competition Comm'n，“Suppermarkets：A Report on The Supply of Groceries from Multiple Stores in The United Kindom（2000）”，available at http：//www competitioncommission.org.uk/reppub/reports/2000/446super.htm#full.
[72]See Competition Comm'n，“Suppermarkets：A Report on The Supply of Groceries from Multiple Stores in The United Kindom（2000）”，available at http：//www.competitioncommission.org.uk/reppub/reports/2000/446super.htm#full.
[73]See Roman Inderst，“Leveraging Buyer Power”，International Journal of Industry and Organization 25，2007，p.911.Asda是沃尔玛在英国的全资子公司，在和Del Monte进行谈判后，获得了数量折扣。据报道，Asda进行了价格战，将香蕉的价格从每磅1.08降到了0.94。
[74]See Maurice E.Stucke，“Looking at the Monopsony in the Mirror”，Emory Law Journal 62，2013，p.1519
[75]实际上这一问题还关系到各国反垄断法的具体目标，特别是福利目标。因为不同的福利目标下，对于消费者福利损失的看法存在差异，并进而会导致相关行为违法性的具体判断。这一问题将在后文的论述中再详细分析。
[76]See Philip Areeda，Louis Kaplow，Aaron Edlin，Antitrust Analysis：Problems，Text and Cases（Sixth Edition），Aspen Publishers，2004，p.488.
[77]See Philip Areeda，Louis Kaplow，Aaron Edlin，Antitrust Analysis：Problems，Text and Cases（Sixth Edition），Aspen Publishers，2004，pp.488-489.