核心设施要求的“不可复制性”无法满足

核心设施理论本身是要求在一定条件下对相关设施——这里是优质货架进行分享，超市收取入场费时当然是以优质货架进行“要挟”。但是，通常而言，要成为可以构成反垄断法上的核心设施，往往同时要求超市本身具有市场支配地位，或者说类似优质货架在市场上没有替代性——而且应当是极端情况下没有替代性。在现实案件中，如家乐福超市的货架也无法满足这一条件。

在几乎所有的关于核心设施认定标准上，“不可复制性”都是必不可少的一个考量因素。而“不可复制性”意味着该设施在市场中是唯一的、仅有的、无法替代的，从而成为整个市场的“瓶颈”。这也是“核心”设施本身含义的来源。而事实上，将“不可复制性”问题转换为反垄断法理论中已有的术语，其实就是对相关市场的完全垄断。

著名的反垄断法专家霍温坎普（Hovenkamp）曾提出，所谓相关产品市场是指其需求及供给弹性均相当低，足以提高价格而不致无利可图的一组产品，则所谓核心设施的定义与所谓相关市场即无任何差别。核心设施理论对于垄断者所附加的交易义务和反垄断法上垄断者所负担的交易义务的一般情况完全相同，那么核心设施理论将变得多余。^[44]这一观点非常敏锐地发现了核心设施理论与相关市场理论之间的关联性。但是，基于对“不可复制性”的严格要求，核心设施理论应仅仅限于要求更严格的交易义务，相比之下，相关市场理论中对相关市场的界定要更为宽松。换句话说，核心设施界定中要求的市场力量相比反垄断法上通常要求的垄断者的市场力量（一定时期内提高价格不至于无利可图）更巨大——必须要达到具有成本优势的替代物也不存在才能符合。也就是说，核心设施的界定可以借助于相关市场理论的框架，但要求要比相关市场界定更为严格。(https://www.daowen.com)

为了进一步说明这一问题，我们可以再看看相关市场的测定方法。从最为基本的理论出发可以看到，市场界定是一个分两步走的过程。第一，必须界定受法律保护的买方群体。第二，必须界定为这些买方提供服务的，或者，由于销售的是优良消费替代品或者生产替代品，所以只要市场价格略微上升就会提供同样服务的卖方群体。该产品的产出连同它的优良替代品的产出，一起构成相关市场的产出，在计算每个生产者的市场份额时作分母，而每个生产者的产出是分子。但是，如何判断一个替代品是不是一个非常相近的替代品？最干脆的办法是测量企业在它们的销售领域内引发的该产品价格的变动与被认为是相近替代品的产品价格的变动之间的相关性，无论后者是不同的产品还是在另一个地理区域销售的相同产品。如果两个变动之间有很强的相关性，而且没有明显的时滞，那么这就是该替代产品与目标产品属于同一市场的绝对证据。^[45]而在核心设施理论下，对于所要求的不可复制性而言，排除掉可复制性是对替代性更高的要求，远非通常的“小而显著”的涨价的判断方式。

事实上，美国法院在很多核心设施案件中，已经在使用相关市场理论来进行问题的思考，只是还没有完全明确。如，在“Twin Lab.v.Weider Health & Fitness案”^[46]中，“Twin Lab.”和“Weider Health & Fitness”都生产保持体形产营养补充剂，同时，“Weider Health & Fitness”还拥有两家发行面很宽的体形保持杂志。由于“Twin Lab”只拥有发行量很小的杂志，“Twin Lab”认为“Weider”的杂志就是核心设施，对方应当在其杂志上为“Twin Lab”杂志留下广告空间。审理该案的法院认为，“Weider”的杂志不是核心设施，因为“Twin Lab”有很多替代性的选择。