对投资可能产生抑制作用

从核心设施理论适用的历史来看，对于如何适用核心设施所带来的问题可以归结为两个方面的风险：一方面，在高风险的新市场，核心设施理论的适用如果太容易，在位企业就会很少投资，因为它投资的胜利果实可能要与其竞争对手分享，而他自己却承担了投资失败的所有成本。另一方面，在风险较低的成熟市场，核心设施理论适用又显得过于保守，新进入公司可能被迫自己投资建立基础设施。因此，理想状态下，核心设施理论的适用标准可以简单归结为：（1）当授权设施使用时，福利要比复制设施更高。（2）一个理性的机构如果考虑到开放使用的要求就会对放弃初始投资，那么此时核心设施理论就不适用。^[33]

其实，简单来说，是否应当适用核心设施理论，在于对投资激励下的长期效率与专有权利限制下的短期效率的权衡。长期效率和短期效率并没有谁更重要的区分，仅仅是针对不同的行业情况需要不同的应对，既发挥市场资源配置的作用，又发挥反垄断法执法机构介入的优势。这是判断核心设施理论适用的一般性标准，也是判断很多核心设施案件是否合理的根本。

相对于适用核心设施理论会否带来对投资的抑制，是否对竞争本身有提升作用更容易论证。但是，很多研究是假定上游垄断者可以向下游企业不受限制地设定价格，从而实现其垄断利润。在此情况下，即便核心设施被开放使用，因为价格上缺乏竞争力，事实上并不能增加下游市场的竞争，提高产出，降低价格。正因为如此，核心设施理论适用中都强调设施的授权使用必须是在“公平”的条件下进行，可以在保障垄断者一定利润的前提下，使得竞争能够得以实现。^[34](https://www.daowen.com)

比如，在“Magill案”中，英国和爱尔兰是欧共体成员国中仅有的两个没有专门电视指南的成员。在这两个地方，消费者不得不从日报以及电视台自己的电视周刊中获得电视节目信息。^[35]造成这一结果的原因，当然在于电视台对节目信息的控制。而当电视被强制授权给Magill后——特别要强调的是，授权的条件是“合理条件”下——Magill会利用这些信息开发出新的电视指南产品，与电视台的产品相竞争，会为消费者提供选择的多样性，以及产品价格的下降。因此，在强制许可下市场的竞争会得到增强。

核心设施理论适用中最为核心的问题无疑是如何平衡短期竞争效果和长期投资激励之间的平衡。“Magill案”中，对于著作权人而言，他们害怕对这一判决进行扩展性解释，从而让他们的权利贬值。同样被关心的还有，改进专利的持有人得以要求获得基础专利授权，因为Magill的标准在此完全满足。^[36]或许正是对这一担忧的考虑，在该案之后，法院的态度似乎又变得谨慎。^[37]

对于超市入场费问题来说，这一问题同样存在。如果将货架认定为核心设施，那么将货架在合理条件下进行分享会导致零售层面的竞争发生重大变化，并影响到这一产业的投入。法律的干预必须要考虑是否能够实质性地增加市场竞争，提高社会福利，同时，并不会因为授权而抑制该市场的投资激励。对此，根据伯格曼（Bergman）对于核心设施理论可能带来的风险的总结，需要判断入场费所涉及的零售市场是一个高风险的市场还是一个低风险的市场，从而判断是否要积极适用核心设施理论。^[38]