从相关市场界定来理解市场支配地位
如前文所述,判断市场支配地位时尽管有众多理论,但为了简化分析,可以市场份额的大小来“代理”市场支配地位的大小,进而判断零售企业的市场地位。这一方法在反垄断法中被广泛采用。[1]仅就市场支配地位判断而言,通过市场份额进行分析的方法被称为结构法,实际上隐含了对企业所在市场的整体构成的基本理解。因为在了解特定企业的市场份额的同时,对于该企业所在市场的整体情况往往也会有所涉及。也因此,在研究大型零售商市场地位的文献中,常常会分析零售商所在零售市场的整体状况。市场集中度测试是利用市场份额进行分析的工具。
市场集中度测量的是整个行业的市场结构集中程度,用来衡量买方或者卖方企业的数量和相对规模的差异。一般情况下,市场集中度越高,零售商就越可能具有市场支配地位;反之则越不可能。市场集中度的衡量指标主要包括行业集中度(CRn)、赫芬达尔—赫希指数(Herfindahl-Hirschman Index,HHI)等。CRn一般是指某个行业内规模最大的n家企业(根据国际惯例,n取值通常为4、8、10等)的有关指标总和与整个行业相应指标总和之比重。HHI一般是指某一市场中所有企业的市场占有率平方加总。HHI指数有一整套指标体系,可以根据这一指标体系来判断市场结构处于高度集中还是其他状态。
虽然CRn是绝对指标,但在相关数据的可获得性方面,CRn比HHI具有更大的优势,由此也具有更强的参考价值。在反垄断分析中,n值通常取4、6或者8,即该市场中前4位、6位或8位企业的市场份额之和。根据贝恩的市场结构分类法,如果行业的集中度CR4≤30%或者CR8≤40%,即属于竞争性行业;如果CR4﹥30%或者CR8﹥40%,则该行业为寡头性行业;65%~75%为极高寡头垄断性行业。
如果以n=4来计算CR4,可以看到2000~2012年我国零售业市场集中度情况如下:[2]
表6-1 2000~2012年我国零售业市场集中度情况

续表

通过表6-1中数据可以得知,从2000年以来我国零售业得到了快速发展,CR4从2000年的0.84%升至2007年的4.33%,市场集中度不断提高,其中CR4增长率在2004年达到了55.67%,但是从2008年开始,CR4又呈缓慢下降趋势,到2012年下降为2.49%。这说明零售业在我国经历了快速发展期之后,进入了相对稳定的成熟期。尽管如此,CR4在我国仍处于较低水平。[3]
如果对中国零售业按行业分类来考虑其集中度,[4]可以看到不同行业中市场集中度存在一些变化,部分行业的集中度明显高过零售业整体的集中度。但结论应该不会改变,因为超市中最大的四家企业的市场份额之和最高的时候也才15.32%,家电及电子产品专门零售业最高也才28.27%(见表6-2)。
表6-2 2005~2013年中国零售业各行业分类的集中度情况(https://www.daowen.com)

如果从地域的角度来看,2002年到2011年间10省份零售市场的CR4集中度情况如下:[5]
表6-3 2002~2011年10省份零售业市场集中度 (%)

2002~2011年,10省份的零售业市场集中度和全国的市场集中度相比又有比较大的差异,但总体而言,部分省份的市场集中度远高于全国水平,而且经济发达的北京、上海市场集中度较高,CR4最高时达到了40.53%。
从这些统计数据中可以看到如下结论:首先,不同的维度下对于市场集中度有不同的认识,进而不同的零售企业在其中也有不同的市场份额。其次,在这些维度下,零售市场的集中度都不太高,最大的四家企业市场份额之和也没有超过50%。在反垄断法下,这意味着相关企业的市场份额和市场维度(全国零售市场、行业或省级市场)有关,但在这些维度下零售的市场集中度都不高,具体的单一企业的市场份额则会更低,这导致对于零售企业的市场支配地位认定形成否定性意见。
具体来说,从上述数据统计所展现的市场份额来看,“家乐福”事件中家乐福超市也并不构成市场支配地位企业,进而很难依据滥用市场支配地位来使其承担违法责任。因为根据2002年当年的数据,中国销售额达亿元以上的零售企业有1000多家,中小企业约100万家,而小商店多达2,350万家;并且前50名企业的市场份额仅为5%左右,相对应的外资巨头占据中国3%的市场份额。[6]尽管零售行业发展迅猛,但因为国家在政策上对外资超市基本还处于抑制状态,因此其份额的增长不会太大。而即便家乐福在其中所占的相对比例较高,但绝对额也肯定有限。对照我国《反垄断法》中对市场支配地位认定的推定,需要单个企业达到50%以上的市场份额,或者两个企业的市场份额超过2/3,那么,在中国当时的零售业市场结构下,没有零售企业,包括家乐福,可以被“推定”具有反垄断法上的“市场支配地位”,进而也不可能因为滥用而承担反垄断法上的责任。[7]
当然,中国《反垄断法》中并没有说明多少市场份额之下就不可能具有市场支配地位。可兹参考的是《欧盟滥用市场支配地位指南》(2009/C 45/02)中的规定,[8]“委员会认为低市场份额通常是表明缺乏实质性市场势力的重要标志。委员会的经验表明,如果企业在相关市场的市场份额低于40%,该企业不太可能具有市场支配地位。但是可能在特定情况下,尽管占支配地位的企业的市场份额低于40%,竞争对手也无法对其行为进行有效约束,例如当竞争对手面临严重的产能限制时”。可见,在欧盟的规定中,尽管以50%的市场份额来推定市场支配地位,同时也通常会认为在40%以下就不太可能具有市场支配地位。因为这一市场份额意味着还有60%以上的市场份额被竞争对手所占据,相关企业要实施排除、限制竞争的行为必然受到更高市场份额竞争对手(虽然是合计)的制约,如他们会扩大产能、降低价格等。而从欧盟竞争法的历史上看,在Sovion/HMG合并案中,[9]欧共体委员会[10]正式确认合并企业的绝对市场份额之和在20%~30%尚不足以构成市场支配地位。反过来,在另外一些案件中则表明40%~50%的市场份额会引发反垄断方面的关注。[11]
而在前述关于中国的零售市场的统计中,最大四家零售企业的市场份额之和很少达到40%。而单一零售企业更不到10%的市场份额。不管以何种市场份额标准都很难认定其具有市场支配地位。与此同时,即便考虑其他判断市场支配地位的因素,如市场进入障碍、创新、网络等,也同样很难认定一个市场份额过低的企业具有市场支配地位。也因此,不少学者认为,无法认定大型超市,如家乐福具有反垄断法意义上的市场支配地位,因此只能从其他角度来进行规制。[12]
但是,前述的各种数据统计中实际上也隐含了很多前提上的转换。在具体行业划分、地域等不同维度中,相关企业的市场份额有很大差异。但从反垄断法理论上来说,无疑相关市场界定得越窄,相关企业可能的市场份额会越高,市场集中度也会因此而更高。因此,在分析家乐福等大型零售商是否具有较高的市场份额,进而判断市场支配地位时,相关市场的划定并不是理所当然地界定在“零售市场”、“百货超市”或者“上海零售市场”,而需要从反垄断法相关市场界定的制度框架出发来进行。在这一意义上,以往学术界在认为不宜用反垄断法直接分析超市入场费的时候,往往并没有针对行为、具体企业进行详细的市场界定,而事实上,这是判断相关超市是否具有市场支配地位的重要因素。而和通常的相关市场界定相比,在零售领域中,进行相关产品市场界定会面临一些相对较为独特的问题。