核心设施判断标准难题

(二)核心设施判断标准难题

即便肯定核心设施理论可以在反垄断法理论框架下成立,但同时还存在如何认定核心设施的问题。换句话说,需要判断超市的货架是否可以属于核心设施。而在这一问题上,理论与实践的分歧都很大。

在欧共体的核心设施理论中,需要满足三个条件:[39]

1.设施、基础设施或者联合提供服务的基础设施,必须与相关但又独立市场中经济行为互补。一般产品或者无形财产只有在特殊情况下才会被视为核心设施。

2.竞争性企业缺乏事实上复制设施的能力。

3.获得设施的使用是相关市场进行竞争所必需的。

而著名的反垄断法学者阿雷达(Areeda)认为,核心设施理论必须要严格限制适用,并建议在何时以及如何适用上设置六个规则:[40]

1.没有分享的一般性规则。如果存在强制接入,那么也应当是另外情况。

2.和共同拥有的设施相区别,单一企业所有的设施只有当其对原告的竞争非常关键,并且原告对该市场上的竞争也很重要时才是“核心的”。“对原告的竞争非常关键”意味着原告缺少它就无法有效竞争,并且复制或者替代都不可能。

3.没有谁应当被强迫交易,除非这样做能够实质性地改进市场的竞争,降低价格并提高产量或创新。如果存在下列条件,则这样改进不可能发生:当(1)抑制了值得的行为;(2)原告不是实际的或潜在的竞争对手;(3)当原告自己是垄断者的替代者,或者是分享垄断者的所得;或者(4)垄断者已经日常性地对其资源收取垄断价格。(https://www.daowen.com)

4.即便所有的条件都满足,拒绝交易也不是当然违法的;合法的商业目的一直都是被告的抗辩理由。什么构成了合法性对法院而言是一个问题。虽然被告承担了证明合法商业理由的责任,但原告承担了说服审判庭这些主张是不公正的责任。

5.被告的主观很少说明,因为拒绝竞争对手接入的设施每一企业都要限制与自己的竞争,并提高自己的利润。任何对主观的指引都必须要问,是否被告有主观故意以不合适的意图去排斥竞争对手。为了在市场中领先并不是自证行为不合适。

6.没有法院应当强加它无法解释或者足够、合理地监管的交易。当强制接入要求法院承担管制机构的日常掌控时,这一问题应当被视为反垄断法的不可救济性。救济的可实现性包括的条件为:(1)对一个团体的准许非常关键,特别是在开始阶段,(2)剥离是合适和有效率的,或者(3)如同在“Otter Tail案”中一样,已经存在一个管制机构来控制交易条件。但是,救济的可行性并不是进行救济的理由。强制分享仍然应当作为例外。[41]

基于对既有理论、实践的归纳和梳理,国内学者在相关研究中主张,合理适用核心设施理论应当包含以下准则:[42]

1.强制的开放使用应当作为例外的情况。这里必须考虑到设施的分享使用对于未来市场投资所带来的负面影响。即便是为了开放市场竞争而不得不让竞争对手接入设施,也必须将其负面影响限制在最低的范围内。

2.如果相关设施价格显著提高20%~30%仍然没有有效替代品,同时:(1)对原告参与竞争而言是关键的;(2)原告本身对于一个特定市场的竞争是关键的。那么,该设施可以被认定为核心设施。这一标准和前文从相关市场界定的角度理解核心设施的范围相关联。通常在假定垄断者测试下,认定产品(服务)的可替代范围是价格上涨5%~10%。那么,基于对核心设施的更为严格的要求,价格上涨幅度更大才具有意义,并同时可以借助相关市场界定的基本分析框架。

3.开放设施的使用可以促进竞争并提高社会福利。不应当允许的情况包括:(1)引发过度竞争;[43](2)原告不是一个实际的或者潜在的竞争者;(3)原告的进入仅仅起到瓜分垄断利润的效果;(4)垄断者已经对其资源收取垄断价格来进行使用。

通常来说,需要满足的条件越多则构成的难度越高。即便按照较为简单的构成要件来看,对于大型超市而言,其货架要构成核心设施的难度非常大,特别是具体到某些收取入场费的超市更是如此。