以利益诱惑来界定商业贿赂的缺失
原国家工商总局1999年给福建省工商行政管理局《关于旅行社或导游人员接受“人头费”“停车费”等费用是否按商业贿赂行为定性的请示》的答复中提到：“《反不正当竞争法》第八条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂。商场为吸引旅行社和导游人员组织旅行团到商场购物，按旅行团人数以‘人头费’‘停车费’等名义或按游客购物成交额的一定比例给付旅行社或导游人员一定的财物，属于以不正当利益争取交易，给予方和收受方均违反了《反不正当竞争法》第八条的规定，构成商业贿赂行为，应当依法予以查处。”这一答复因为针对比较具体的行为形态，在表述中更能看出行政执法机关对于商业贿赂的认识。而从这一答复中可以看出，行政执法机构在认定商业贿赂时，看重的是商业贿赂的“利益引诱”性质。在执法过程中，工商局对“雪花啤酒案”“吉马酒业案”的处罚也正是遵循了以不正当利益诱惑认定商业贿赂非法性的思路。
原国家工商总局看到了商业贿赂中利益传递的部分。但是，从利益引诱而不是职务利益交换的角度来认识商业贿赂会存在一个很大的问题：混淆商业贿赂与有奖销售，并进而将正常的商业促销行为与违法的商业贿赂行为相混淆。
原国家工商总局在《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第2条第1款对有奖销售作了下列定义：有奖销售“是指经营者销售商品或者提供服务，附带地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括：奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售”。有奖销售的本质无疑是利益诱惑。如果按照工商行政执法机关对商业贿赂的认识，则商业贿赂和有奖销售就存在交叉，需要处理二者之间的关系。对此，有学者就认为，商业贿赂和有奖销售之间存在一定的牵连关系，商业贿赂和有奖销售的基本关系是：商业贿赂是涵盖有奖销售的大概念（属概念），而有奖销售只是商业贿赂中的小概念（种概念）。凡是通过给付财物等销售手段促销（或者购买）商品的行为，不论采取抽奖式、附赠式还是其他方式，都可以涵盖在反不正当竞争法对商业贿赂的禁止规定之中。而《反不正当竞争法》（1993年）第13条对有奖销售进行了专门规定，并禁止不正当有奖销售而不禁止其他有奖销售，实际上是在有奖销售中网开一面，将正当的有奖销售从中排除出来。因此，商业贿赂与有奖销售的法律规定的基本关系，可以理解为一般规定与特别规定的基本关系，可以理解为一般规定与特别规定或者原则规定与例外规定的关系。[8]还有学者从既有立法修正的角度出发，认为对普通消费者的附赠也应当纳入商业贿赂中进行规制。他们认为，小额附赠广告礼品在多数国家的竞争法中是被许可的，但是，如果超过一定额度就会带来以赠品为名对一般消费者贿赂，以争取消费者跟他进行交易，获得交易机会等问题。这种行为如不加限制，就会将经营者之间在质量、价格、服务上的公平竞争演变成赠品数额的攀比，增加了生产经营成本，最终损害消费者利益。[9]
这些观点存在的问题在于以下几个方面：(https://www.daowen.com)
首先，如果商业贿赂是涵盖有奖销售的大概念（属概念），而有奖销售只是商业贿赂中的小概念（种概念），那么，根据我国《反不正当竞争法》（1993年）对商业贿赂的严格禁止，所有的有奖销售都会被禁止。但是，大部分有奖销售是正当的商业促销行为（在原有基础上让利于消费者），是市场竞争的合理方式。在有奖销售中，购买者关注经营者提供的小额利益，从而关注经营者的产品或服务，并进而产生购买行为。在这一过程中，购买者得到了经营者所提供的小额利益，所以对购买者而言通常是有利的，不存在完全禁止的基础。只有当有奖销售存在欺诈时，才存在偏离平等“销售”的目标，损害购买者利益的问题。同时，抽奖式有奖销售属于射幸行为，金额过高会使购买者偏离产品和服务本身，从而将销售演变为摸彩票式的赌博，也有规制的必要。正是基于此，《反不正当竞争法》（1993年）第13条直接针对违法有奖销售进行了规定。[10]从立法逻辑上讲，《反不正当竞争法》（1993年）并不全面禁止有奖销售，而仅仅规制带有欺诈性质，以及金额过高的有奖销售。只要在正常范围内，有奖销售就是正当的商业促销形式。而这与全面禁止商业贿赂的规定产生了冲突。
其次，规制对普通消费者附赠的行为的出发点不在于禁止商业贿赂，而在于防止欺诈。现实生活中，对消费者而言，面对同样或者类似的产品，消费者的消费意向当然会偏向价格更低、质量更好的产品，这同时也是市场机制所建立的优胜劣汰的正常反映。例外的情况只在于有奖销售所提供的利益刺激如果超出合理范围，会使得消费者关注的重点转向“奖品”“折扣”，而忽略产品和服务本身。同时，大比例的折扣往往说明商家的价格虚高，在此基础上打折事实上构成了欺诈。也正因如此，对于附赠式有奖销售，很多国家和地区都有特别的法规进行规制。如日本《不当赠品及不正当表示防止法》第3条规定：公正交易委员会为了防止不当引诱顾客，在有必要时，可以就赠品的最高金额、总额、赠品的种类、提供方法或其他有关提供赠品的事项作出限制，或者禁止提供赠品。根据该规定，对赠品是限制还是禁止，由日本公正交易委员会决定。按照规定，企业提供附赠的奖品或奖金的最高金额是：（1）交易额在1000日元以下的，奖品和奖金的价值不得超过100日元；（2）交易额在1000日元到50万日元的，奖品和奖金的价值不超过交易额的10%；（3）交易额在50万日元以上的，奖品和奖金的价值不得超过5万日元。西班牙规定，经营者向购买者提供好处的实际价值，不得超过主商品价值的15%，奖品必须与销售的商品有关。[11]我国台湾地区公平交易委员会于1995年通过“处理赠品赠奖促销案件原则”，规定销售商品附送赠品，其赠品价值上限如下：（1）商品价值在新台币100元以上者，为商品价值的1/2；（2）商品价值在新台币100元以下者，为新台币50元。[12]有奖销售金额、比例的限制，实际上是将利益诱惑控制在一个合理的范围内——尽管这个范围的认定具有相当的主观性。超过了合理的范围，从反不正当竞争法的角度来说，会构成欺诈和误导。
正是规制的出发点不同，商业贿赂无论是从立法的规定，还是从理论上来讲，本身并没有金额范围的限制。也就是说，商业贿赂的违法性并不是因为利益超过了一定的范围而产生的。从我国《反不正当竞争法》（1993年）对商业贿赂的规定中可以看出，立法对于贿赂金额的大小并没有规定。在具体形态上，如对于回扣的认定，只要是“账外暗中”接受贿赂，就构成商业贿赂，并不要求所接受的贿赂达到一定的数量、金额程度。
无疑，商业贿赂和有奖销售都包含了一定的利益诱惑成分在其中，但是，如果单纯地从利益诱惑角度来认识商业贿赂与有奖销售之间的关系，却会造成理论和法律体系上无法解决的混乱。