难以满足设施的开放具有可行性的要求
设施的所有人之所以投资进行设施的建设，是希望通过该项投资获得投资的回报，并愿意为此而承担巨大的市场风险。如果设施建立后尚不能完全满足自身的需要时，就强制所有人开放使用则会更为严重地抑制投资。同时，在自身需求不能满足的情况下，要确定让他人使用的“合理条件”会更加困难。因此，即便一个设施本身缺乏可替代性，但仍然要在开放使用是可行的情况下，才能被认定为是“核心性”的设施。对此，美国联邦第4巡回上诉法院在1991年的“Laurel Sand & Gravel，Inc（生产砂石的公司）v.CSX Transportations，Inc.（提供铁路运输服务的全国性铁路公司）一案”[47]（原告要求被告同意原告仅承租其铁轨而不承租其车厢）中表示：所谓有能力提供该核心设施给其竞争对手使用，应该是在被告既有营业范围内衡量，而不能要求被告必须穷尽其全部可能性之后仍无法提供，才能证明其确实无能力提供该设施。被告是否有能力提供其铁轨，并不能从被告作为铁路公司所具有的全部可能性加以分析，而应该在其一般营运的范围考虑。并没有证据显示CSX有将其铁轨出租给其他铁路。在CSX一般营运的范围——提供铁路运输服务——内将铁轨出租给MMR（另一个原告）是不可行的。CSX为其拒绝提供铁轨权（trackage rights）表明了正当的商业理由，包括避免改变CSX与可为其带来利润的线路关系……避免将CSX转变成“收租者”（只收租金，而不提供铁路运输服务）。要求作为运输服务提供者的CSX单独授予铁轨权是不可行的。[48]
正是基于上述原因，在反垄断法理论框架下，并不适合采用核心设施理论来解决超市入场费问题。
【注释】
[1]See Cannon，Bloom，“Slotting Allowances and Fees：Schools of Thought and the Views of Practicing Managers”Journal of Marketing 64（2），2000，pp.92-108.
[2]See Chu Wujin，“Demand Signaling and Screening in Channels of Distribution”，Marketing Science 11（4），1992，pp.327-347；Lariviere，Martin A.，Padmanabhan，V.“Slotting Allowances and New Product Introductions”，Marketing Science 6（2），1997，pp.112-128；Patterson，M.，Richards，J.，“Produce Marketing and Retail Buying Practices”，Review of Agricultural Economics 22（1），2000，pp.160-171.
[3]参见王方华、陈洁：《市场营销学》，复旦大学出版社2005年版，第23页。
[4]参见郑栋伟、陈宏民、杨剑侠：《基于谈判机制的优质货架与通道费》，载《管理评论》2012年第1期。
[5]参见郑栋伟、陈宏民、杨剑侠：《基于谈判机制的优质货架与入场费》，载《管理评论》2012年第1期。
[6]参见郑栋伟、陈宏民、杨剑侠：《基于谈判机制的优质货架与入场费》，载《管理评论》2012年第1期。
[7]See Joseph P.Cannon and Paul N.Bloom，“Are Slotting Allowances Legal under the Antitrust Laws？”，Journal of Public Policy &Marketing 10（1），1991，p.171.
[8]See Mary W.Sullivan，“Slotting Allowances and the Market for New Products”，The Journal of Law & Economics 40（2），1997，pp.461-494；Martin A.Lariviere，V.Padmanabhan，“Slotting Allowances and New Product Introductions”，Marketing Science 16（2），1997，pp.112-128；Thomas S.Gruca，D.Sudharshan，“A Framework for Entry Deterrence Strategy：The Competitive Environment，Choices，and Consequences”，Journal of Marketing 59（3），1995，pp.44-55.
[9]Essential Facility Doctrine的中文翻译可谓五花八门。其中，Essential Facility主要的翻译包括：关键设施、枢纽设施、必要设施、必要设备、必需设备、关键设备等。如此不统一的主要原因在于我国对于反垄断法的研究时间并不长，很多问题主要还是以借鉴国外立法为主，而在相关理论引入的过程中，因为缺乏国内学者充分的讨论，使得在一些问题上还没有达成共识。本书采用核心设施理论的译名主要考虑几个方面的原因：首先，将essential翻译为“核心”更为切合这一制度在反垄断法中的含义，能够突出其在竞争中的重要作用。核心在一个系统中只有一个，而“关键”却可以有多个，相比之下，“必要”的重要性则要更低一些。同时，与本书采用严格限定该理论适用范围的观点相一致，希望在援引时限制在一个较小的范围，因而更要突出其重要性。其次，将facility翻译为“设施”相比“设备”更契合facility所指向的对象。在现有的核心设施判例中，其指称的对象包括证券交易所、滑雪场、有线电视网等，如果称为“设备”与中文用语习惯不相符合，而叫“设施”更为恰当。虽然按照英文的直译，“doctrine”经常被译为“原则”。但是，由于“原则”在法学领域中有其特定的用法，而此处与法学理论中的原则存在很大的差异，因此本文翻译为“理论”。
[10]参见文学国：《滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》，法律出版社2003年版，第449页。
[11]传统理论中，自然垄断行业属于反垄断法适用除外领域。但随着自然垄断行业本身的技术等方面的变化，原本不能竞争的领域逐渐变得可竞争，反垄断法在放松管制中的作用渐渐凸显，而核心设施理论在这一过程中扮演了重要角色。
[12]在该案中，圣路易斯市是美国各地铁路网的重要汇集地之一，在19世纪与20世纪交替之际，有24条来自全美各地的州际铁路线抵达该处，但是由于密西西比河的宽大，以及高山将分隔的地形因素，这些州际铁路线在抵达河岸之前必须设立终点站。跨越大河有三种途径，分别是St.Louis桥、Merchants桥及Wiggins渡轮公司。使用桥梁跨越大河时，必须使用当地的换车站（terminal）及铁道等设施连接至跨河大桥，经过大桥后再使用对岸的换车站及铁道，才能抵达其他铁路线的终点站。桥梁、渡轮、两岸的换车站及连桥铁道原本是由不同的铁路公司所有，并形成三项铁路跨河设施相互竞争的状况，虽然有重复投资浪费资源的问题，但是这种竞争也带来价格降低或服务质量提升的作用。后来，数家经营当地换车站、连桥铁道的公司与St.Louis桥联合成立Terminal Railroad Association of St.Louis公司（TR），并最终完全掌控圣路易斯铁路跨河设施。法院最后认定TR构成垄断未遂行为。波斯纳认为，这一案件是因为地区法院不愿意下令解散终端铁路协会，所以为了救济的目的，它只能把该案作为一个单方拒绝交易的案件来处理，因此只能命令该协会以非歧视性的条件跟竞争铁路做交易。参见［美］波斯纳：《反托拉斯法》（第2版），孙秋宇译，法律出版社2003年版，第244页。
[13]Marissa A.Piropato，“Open Access and the Essential Facility Doctrine：Promoting Competition and Innovation”，University of Chicago Legal Forum，Vol.2000，Article 13.Available at：https：//chicagounbound.uchicago.edu/uclf/vol2000/iss1/13.
[14]570 F.2d 982，992（D.C.Cir.1977）.
[15]MCI Communications v.AT & T Co.708 F.2d 1081（1983）.
[16]学说中经常讨论的其他5件美国最高法院判决，即1927年Eastman Kodak Co.v.Southern Photo Materials Co.，1951年Lorain Journal Co.v.U.S.，1973年Otter Tail Power Co.v.U.S.，1985年Aspen Skiing Co.v.Aspen Highland Skiing Corp以及1992年Eastman Kodak Co.v.Image Technical Services，Inc.，虽然都是单方拒绝交易案件，而不涉及垄断协议的问题，但是，美国最高法院从未以核心设施理论作为判决依据，最多只在Aspen Skiing一案的最后一个脚注中提道：“既然已有足够证据支持下级法院判决，我们认为没有必要讨论核心设施理论的可能相关性。”参见刘孔中：《以关键设施理论限制专利强制授权之范围》，载《公平交易委员会季刊》第15卷第1期。
[17]Commercial Solvents是一种名为amiobutanal的化学原料垄断性生产者，其客户之一的Zoja使用该原料制造名为ethambutol的药剂，用于治疗肺结核。这种药剂的只有包括Zoja在内的三个生产商能够生产。而Commercial Solvents在收购Zoja失败之后，决定自行生产ethambutol药剂，并同时断绝供给原料给Zoja。Joined Cases 6-7/73，［1974］ECR 223.
[18]See Sebastien J.Evrard，“Essential Facilities in the European Union：Bronner and Beyond”，Columbia Journal of European Law 10，2004，p.491.
[19]［1992］5 CMLR 255.
[20]See Reiffen & Kleit，“Terminal Railroad Revisited：Foreclosure of an Essential Facility or Simple Horizontal Monopoly？”，Journal of Law and Economics 33，1990，p.419.
[21]波斯纳就认为，Terminal Railroad案是因为地区法院不愿意下令解散终端铁路协会，所以为了救济的目的，它只能把该案作为一个单方拒绝交易的案件来处理，因此只能命令该协会以非歧视性的条件跟竞争铁路做交易。参见［美］波斯纳：《反托拉斯法》（第2版），孙秋宇译、法律出版社2003年版，第244页。
[22]具体而言，纵向一体化的优势表现为：（1）减少了收集市场信息的成本，实现信息经济性。（2）节约市场交易过程中的销售、谈判和交易成本，节省内部销售力量和市场营销或采购部门的力量，减少广告促销费用。（3）降低企业经营的不确定性和经营成本，强化了企业经营各环节的控制力，通过关键原材料和服务的稳定供给，企业能够实现对价值链各环节更紧密的质量控制，通过对生产和分配政策的及时修改，产品分配的良好控制，实现操作的稳定性，最终强化对企业经营各环节的控制力。（4）在市场环境相对稳定的条件下，如果产量足以达到有效的规模经济，则可采用纵向一体化战略，联合生产、销售、采购、控制和其他经济领域，实现整体经济性。（5）实现对机会主义行为的较好控制。
[23]参见艾青：《纵向一体化与并购效应研究》，武汉大学2005年博士学位论文，第13页。(https://www.daowen.com)
[24]See Reiffen & Kleit，“Terminal Railroad Revisited：Foreclosure of an Essential Facility or Simple Horizontal Monopoly？”，Journal of Law and Economics 33，1990，p.419.
[25]See David Gerber，“Rethinking the Monopolist's Duty to Deal：A Legal and Economic Critique of the Doctrine of Essential Facilities”，Virginia Law Review 74，1988，p.1069.
[26]See David Gerber，“Rethinking the Monopolist's Duty to Deal：A Legal and Economic Critique of the Doctrine of Essential Facilities”，Virginia Law Review 74，1988，p.1069.
[27]See David Gerber，“Rethinking the Monopolist's Duty to Deal：A Legal and Economic Critique of the Doctrine of Essential Facilities”，Virginia Law Review 74，1988，p.1069.
[28]See Steven C.Salop & David T.Scheffman，“Raising Rival's Costs”，American Economic Review 73，1983，pp.267-271.
[29]参见辜海笑：《美国反托拉斯理论与政策》，中国经济出版社2005年版，第144页。
[30]在社会经济、科技发展的情况下，原本的自然垄断行业逐渐变得可开放竞争。而管制改革、私有化以及科技文明的演变带给竞争政策的一项重要任务是：如何采用合适的方式来有效地促进竞争的开展。正如Von Weizsacker所指出的，基本上有两个方向：一是纵向分拆；二是强制开放提供使用。See C.C.von Weizsacker，Problems of Competitive Entry to Network Infrastructure Industries，in Knud Hansen ed.Proceedings of the International Conference on Competition，Berlin，1997.
[31]参见柳学信：《网络产业接入定价与互联互通管制——对我国电信业互联互通问题的分析》，载《中国软科学》2004年第2期。
[32]See Allen Kezsbom & Alan V.Goldman，“No Shortcut to Antitrust Analysis：The Twisted Journey of the‘Essential Facilities’Doctrine”，Columbia Business Law Review 1，1996，p.243.
[33]See Mats A.Bergman，“When Should an Incumbent Be Obliged to Share its Infrastructure with an Entrant Under the General Competition Rules？”，Journal of Industry，Competition and Trade 5（1），2005，pp.5-26.
[34]持反对意见的学者认为，核心设施理论强调掌握核心设施的垄断厂商不得拒绝竞争者进入其设施，而对核心设施索取垄断高价持宽容态度，一方面，由于反垄断法主要针对市场支配地位的反竞争和排他性的经营策略，而对垄断高价进行规制并不是反垄断法的目的，因为反垄断法执行机构几乎不可能判断什么是垄断高价，而对垄断企业进行价格管制是一种更为可行的选择。反垄断法如果禁止垄断性高价就会延缓其他企业（潜在竞争者）进入这一领域，从长远来看与其说是帮助消费者，不如说更多的是损害消费者的利益。另一方面，反垄断法对掌握核心设施的厂商拒绝其竞争对手进入核心设施有一种先入为主的反感，在于核心设施厂商拒绝竞争者进入其设施的反竞争效果可能大于对核心设施索取垄断高价。因此问题的关键在于从经济学的角度看，追求利润最大化的核心设施所有人更倾向于哪一种选择（参见刘伟：《论瓶颈垄断》，载《上海经济研究》2002年第5期）。但是，在很多核心设施案例中，成为核心设施的，往往是相当长一段时间内竞争对手所无法凭自己的努力能够进入这一领域的。如“Magill案”中由著作权所形成的进入障碍。
[35]Frank Fine，“NDC/IMS：A Logical Application of Essential Facilities Doctrine”，708 PLI/Pat 735，2002.
[36]See Valentine Korah，“The Interface Between Intellectual Property and Antitrust：The European Experience”，Antitrust Law Journal 69，2001，p.801.
[37]一个和“Magill案”非常类似的“Ladbroke案”中（Case T-504/93，Tierce Ladbroke SA v.Commission，1997 E.C.R.Ⅱ-923.），企业持有法国赛马的电视画面和音效的转播权，并且一个企业持有在奥地利和德国行使的专有权利，他们拒绝授权比利时的赌博代理机构转播法国赛马，委员会和CFI拒绝适用“Magill案”的法理来处理这一案件。CFI区分了Ladbroke与Magill的不同，认为许可并不是必要的，因为声音和图像对赌博代理机构而言虽然有帮助，但并非关键，因为他们都是在下注之后才出现的。
[38]See Mats A.Bergman，“When Should an Incumbent Be Obliged to Share its Infrastructure with an Entrant Under the General Competition Rules？”，Journal of Industry，Competition and Trade 5（1），2005，pp.5-26.
[39]See Daniel Glasl，“Essential Facilities Doctrine in EC Antitrust Law：A Contribution to the Current Debate”，European Competition Law Review 6，1994，p.16.
[40]See Phillip Areeda，“Essential Facilities：An Epithet in Need of Limiting Principles”Antitrust Law Journal 58，1990，p.841.
[41]See Phillip Areeda，“Essential Facilities：An Epithet in Need of Limiting Principles”，Antitrust Law Journal 58，1990，pp.852-853.
[42]参见李剑：《反垄断法核心设施理论研究》，上海交通大学出版社2015年版，第98页。
[43]过度竞争（excessive competition，ruinous competition）又被称自杀式竞争、毁灭性竞争、破坏性竞争、过当竞争以及恶性竞争等。过度竞争的理论争论较多，对其界定存在一些差异。例如，按照一些学者的观点，过度竞争可以包含三种情况：一是自然垄断行业；二是存在需求的循环性质的行业；三是掠夺性定价。并认为，过度竞争理论适用于具有大规模固定投资与相对较小的可变成本的行业，如钢铁业等。参见［美］史蒂芬·布雷耶：《规制及其改革》，李洪雷等译，北京大学出版社2008年版，第48页。过度竞争问题在反垄断法理论上也很具有争议性。对过度竞争的讨论起因于原子型市场结构产业或地区的持续性供给过剩，而企业又无法退出困境等现象，以及存在于高固定成本负荷下的寡头垄断产业中的厂商“自杀式竞争”倾向，使得行业中的大多数企业无法获得完全竞争长期均衡状态下的正常利润，甚至只能获得负的会计利润的情况。参见曹建海：《过度竞争论》，中国人民大学出版社2000年版，第40页。对于过度竞争持否定态度的学者认为，强化竞争并不一定增进经济效率命题的政策含义在于：第一，在一定条件下，政府通过“适当”的政策干预介入市场竞争，可以促进经济效率的提高。第二，政府政策不应一味强化竞争，对于竞争强度过大并引起多数企业经营困难的产业，可以采取“适当”限制进入（包括停止执行鼓励进入政策）、疏导退出的政策，使产业和市场恢复到有效竞争状态。第三，对易于形成垄断市场结构并引起经济效率下降的产业，应采取鼓励进入和强化潜在竞争压力的政策，保持市场的竞争活力。第四，从理论意义上说，政府政策虽然可以弥补市场失败的缺陷，但政府干预也存在着严重的“政府失败”和“政策失败”问题，所以政府在实施经济政策时应能保证通过政策解决问题较之通过市场机制解决问题的成本更低，否则不如放手市场自由竞争更有效率。参见吕政、曹建海：《竞争总是有效率的吗？——兼论过度竞争的理论基础》，载《中国社会科学》2000年第6期。
[44]See Herbert Hovenkamp，Federal Antitrust Policy：The Law of Competition and its Practice，1998，p.307.
[45]参见［美］波斯纳：《反托拉斯法》（第2版），孙秋宇译，法律出版社2003年版，第150页。
[46]900 F.2d 566（2nd Cir.1990）.
[47]Laurel Sand & Gravel，Inc.v.CSX Transportation，Inc 924 F.2d 539，545.
[48]参见刘孔中：《以关键设施理论限专利制强制授权之范围》，载《公平交易季刊》2007年第1期。