既有法律实践批判：商业贿赂规制的反思
2006年5月底，重庆市工商局接到举报，称华润广安公司在重庆销售“雪花”“蓝剑”系列啤酒时，涉嫌商业贿赂。该局随后就此事展开调查，发现2005年1月至2006年6月，华润广安公司为占领重庆啤酒市场，与23个区县的3000多户终端销售商（多为餐饮店经营者）签订合作协议，通过给付进店入场费、开瓶费、附赠现金或物品等手段，达到销售“雪花”“蓝剑”系列啤酒，甚至获得唯一促销权和专场销售权的目的。此外，华润广安公司还通过向一级批发商“返点”的形式进行促销，以提高市场占有率。据介绍，该公司以上述手段向重庆地区的3000多户终端销售商支付了380多万元各种形式的“促销费”，销售“雪花”“蓝剑”系列啤酒500多万件，销售金额达1亿多元。重庆市工商局认为，华润广安公司的行为涉嫌构成商业贿赂，并且，该公司在与终端销售商签订的协议中，明确约定有“禁止销售重庆啤酒及其他品牌啤酒”等排他性内容，在其促活动申报表中也直接提出要“坚决压制竞争对手”，其商业贿赂行为的主观恶意非常明显，情节恶劣，且贿赂金额及实现的销售金额特别巨大，基于此，重庆市工商局初步认定华润广安公司违法事实成立。[1]事件发生后，曾一度引发了极为广泛的争论。[2]争论的焦点集中于两个方面：一是重庆工商局是否因为地方利益而不正当地实施了查处行为；二是华润的行为是否构成《反不正当竞争法》中所规制的商业贿赂。
因为供货商主动提供货款以外的费用而被认定为商业贿赂并非个案，全国各地的工商行政管理部分在执法中查处了大量相关案件。例如，对嘉兴公司的行政处罚，[3]是因为在2006年10月13日至14日，嘉兴公司在销售其公司生产加工的话梅、桃条等食品过程中，为了取得与购货商广州屈臣氏个人商店有限公司的交易机会，提高其产品的销售量，嘉兴公司按销售额1.95%的比例并在销货款中扣除的方式，于2006年10月17日以“返利”的名义给予购货商广州屈臣氏个人商店有限公司“返利”款共9763.58元，并记入嘉兴公司依法设立的总账、明细账和记账凭证的“销售费用”会计科目账上。工商局认为：嘉兴公司在销售其生产加工的话梅、桃条等食品过程中，为取得与购货商的交易机会，提高其销售量，按销售额一定比例并在销货款中扣除的方式，以“返利”的名义支付给购货商财物，并记入总账、明细账和记账凭证的“销售费用”会计科目账上的行为，违反《反不正当竞争法》（1993年）第8条和《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》第2条、第5条的规定，构成商业贿赂不正当竞争行为。(https://www.daowen.com)
除直接获得交易机会而导致相关费用被认定为商业贿赂之外，在交易中寻求更好的销售方式所支付的费用也被认定为商业贿赂。例如，对辽宁乐天超市有限公司丹东万达店（以下简称乐天超市）的处罚决定中，[4]其供货商为使自家商品进入超市后能摆放在显著位置，实现销售最大化的目的，便以促销服务的名义给付乐天超市相关费用。乐天超市以为供货商提供“地堆、陈列”服务的方式，按销售货品数额的多少向供货商收取促销服务费，并记入了该公司的“其他业务利润”科目。工商局认为，当事人的上述行为违反了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第4条“任何单位或者个人在销售或者购买商品时不得收受或者索取贿赂”、《反不正当竞争法》（1993年）第8条第1款“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处”的规定，属于收受商业贿赂行为。
此外，除供货商主动提供相关费用被认定为商业贿赂之外，超市“索要”相关费用会也会被认定为商业贿赂。例如，在北京工商局查处的乐天超市有限公司（以下简称乐天超市）商业贿赂案中，[5]乐天超市当事人与北京光明健康乳业销售有限公司签订商业购销合同，建立购销关系。2011年11月至2013年6月间，乐天在经营过程中，以“新店开业费”“新品费”名义向北京光明健康乳业销售有限公司收取上述两项费用共计62，000元，缴纳税款3410元，获违法所得58，590元。工商局认为，当事人的上述行为，违反了《反不正当竞争法》（1993年）第8条第1款及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第4条的规定，属于在购买商品时收受商业贿赂的行为。
当然，在20余年的执法中，也并非所有案件中的相关行为都被认定为商业贿赂。例如，“吉马酒业案”就有否定性结论。该案的情况是：[6]厦门市工商局检查发现，福建吉马集团下属全资子公司厦门吉马酒业有限公司（以下简称吉马酒业）以“专场费”“赞助款”的名义，向厦门市7家餐饮娱乐服务企业支付现金21万元，从而使其产品在这些餐饮娱乐企业取得独家促销权。厦门市工商局认为吉马酒业上述行为已构成商业贿赂，处以罚款人民币15万元，并责令其改正。吉马集团对此表示不服，认为其向7家餐饮娱乐服务企业支付现金21万元不仅有入账，而且有交税，不能算是商业贿赂。2004年6月11日，吉马集团向福建省工商局申请行政复议。福建省工商局经过审查，作出了复议决定，维持厦门市工商局对吉马酒业的行政处罚。福建省工商局公平交易处表示，对吉马酒业的判定主要是根据《反不正当竞争法》（1993年），他们认为吉马酒业的行为已经违反了公平交易的原则。随后，吉马集团将厦门工商局告上法庭。厦门市思明区人民法院对这起案件作出了判决，支持被告厦门市工商局的行政处罚决定。吉马集团不服，向厦门中级人民法院提起上诉。该案于2005年审结。在厦门市中级人民法院作出的终审判决中，法院认定吉马酒业公司以“专场费”“赞助费”名义取得长城系列葡萄酒的独家销售权的行为不是商业贿赂，判令厦门工商局撤销其对吉马酒业作出的行政处罚。厦门中院认为，从实践看，对于酒楼或超市等相关部门因经营投入而向销售商收取一定的费用，或经销商为促销其商品而向酒楼或超市等相关部门支付一定的钱、物的行为，在目前法律法规未明确规定为违法前，不宜简单地将这种行为认定为商业贿赂行为。[7]不过，比较可惜的是，“吉马酒业案”的判决回避了对事实的法律定性，无法看出法院在进行审理时所遵循的理论。
尽管同时存在相反的例证，但前述将入场费认定为商业贿赂的案件也反映出在对待零售商收取货款以外款项时，执法机构对于这些费用的性质认定存在一定的偏差。事实上，无论是“雪花啤酒案”还是“吉马酒业案”，工商行政机关在执法中对商业贿赂的认定都不够准确。如果仅仅因为生产商对经销商支付了一定的费用就构成商业贿赂的话，商业促销行为就无法进行。我国的《反不正当竞争法》（1993年）对商业贿赂的规定中特别强调商业行贿行为，忽略了商业受贿行为，使得在行政执法机关处理相关案件的时候，错误地将利益诱惑作为了商业贿赂的本质，并以此来认定行为违法。但商业贿赂的本质是职务利益交换。受贿方获得行贿方的利益后，出卖的并不是自己的利益，而是“他人”利益，从而构成不正当的竞争方式。也就是说，能够真正成为商业贿赂受贿方的，不是直接的交易相对方，而是相对方可以影响交易的代理人或者职员。正是基于此，我国《反不正当竞争法》（1993年）关于商业贿赂的条文在表述上的问题导致了执法以及司法中部分案件定性上存在的错误。