商业贿赂的职务利益交换本质
实际上，从贿赂的角度来说，作为贿赂形式之一的商业贿赂，本质在于行贿人通过给予对方好处，要求受贿人出卖“他人”的利益。不管是从竞争法律角度还是刑事法律角度，贿赂的一个重要属性或特点在于它总是与一定的职务密切相关，离开一定的职权，贿赂便无从谈起。如果我们把一个社会中能满足人们不同欲望的各种利益（包括物质利益和非物质利益）都称作社会资源的话，当人们欲寻求某种自己需要的资源时，一般是用自己拥有的资源去向其他人换取该资源，这种资源之间的交换就可称为广义的商品交换。但职权本来不应该成为可以交换的社会资源，因为其并不能直接满足人的某种需求或欲望，但是它却可以保障或拒绝提供有限资源来满足社会成员的需求，即这种职权可以参与资源的分配和流通。它虽然自身并不创造任何社会资源，但它却可以决定某些现有的有限资源流向何处。正因如此，职权成为某些人收买的对象，同时也成为一些掌权者拥有的可用来交换其他社会资源的资源。[13]这种内在的职务利益交换，是贿赂的本质属性，也是商业贿赂需要规制的理由所在。
在刑法学界，学者对于贿赂罪本身危害性的认识也是基于此。[14]有学者认为，受贿罪的客体是国家工作人员职务的不可收买性和纯洁性，受贿罪之所以具有惩罚性，就法律的角度而言，就是因为侵犯了国家工作人员职务的不可收买性和纯洁性。这是受贿罪得以成立的根本前提。如果行为人收受财物没有利用职务之便（如接受亲友的馈赠），也就谈不上侵犯了国家公职的廉洁性与公正性，当然，也就无犯罪可言。从行贿的角度来说，行贿人之所以将自己的财物“白白送给”受贿人，正是因为受贿人拥有职务上的便利，否则，也就难以区分社会生活中收受贿赂与接受正当赠与的界限。再者，国家工作人员在索贿时，利用职务上的便利表现为：他人有求于自己的职务行为，国家工作人员就利用这一点以交付财物为前提而实施或放弃其职务行为，该财物就成为其职务行为的不正当报酬。但应当指出的是，如果他人请托的事与自己的职务行为没有关系时，利用他人的困境，要求、索要、勒索财物时，则不构成受贿罪，而构成敲诈勒索罪。[15]因为在这种情况下，国家工作人员索取的财物与其职务没有任何关系，因而也就没有利用其职务上的便利。
刑法中的商业贿赂罪和竞争法中的商业贿赂具有共同的内在属性。商业贿赂作为经济活动中的一种现象，据学者考证，最早出现在19世纪中叶，其起源就是西方国家的铁路运输部门为增加货运量而付给托运方代理人一定数额的回扣。[16]因此，在理论上，商业贿赂行为一直是指经营者在市场交易中，采取秘密手段向交易相对方的负责人、代理人、采购人员以及对交易业务具有决定权的人给付财物或其他利益，以引诱他们在交易活动中作出有利于行贿者的决定，达到促成交易或取得经营上的便利，以挤掉同业竞争者或使自己占有经营优势的竞争行为。[17]美国《布莱克法律词典》将商业贿赂定义为，“贿赂的一种形式，指竞争者通过秘密收买交易对方的雇员或代理人的方式，获取优于其竞争对手的竞争优势”。[18]
立法和实务中，1909年公布的德国《反不正当竞争法》第12条规定：“【对职员的贿赂】1.在商品交易中，行为人以竞争为目的而给工业企业的职员或受任人提供、许诺或授予一种利益，以此作为在取得商品或工业给付时以不正当的方式给自己或第三人换取优惠的相应给付，应对行为人处以最高一年的徒刑或罚款；2.商事企业的职员或受任人在商业交易中要求、让人许诺或接受一种利益，以此作为在取得商品或工业给付时以不正当的竞争方式给他人换取优惠的相应给付，应对该职员或受任人同等处罚。”从现有的资料来看，该条款应该是世界上关于商业贿赂行为的最早规定。而这一最初的规定，就强调商业贿赂的受贿方是对方能够影响交易进行的职员或代理人。1960年美国联邦贸易委员会对广播业中的秘密行贿曾发布禁令。电台的音乐节目主持人接受了唱片制造商的款项而尽量播放其唱片。联邦贸易委员会认为，一种唱片的流行是它被多次播放的结果，而主持人在播放期间暗中接受支付来使得唱片被多次播放，听众会因此误认为所播放的录音节目是从流行的音乐中精选出来的。主持人的行为违反了《联邦贸易委员会法》第5条的规定，构成了不正当竞争行为，故发布禁令，予以禁止。[19](https://www.daowen.com)
因此，贿赂是与受贿人员的职务相关的不正当报酬，该利益必须与职务行为之间具有对价性。所谓对价性，实质就在于职务行为与利益构成一种相互关系，这种交换并不要求在价值上具有等价性，而只强调双方是在进行职务行为与某种利益的互换。同时作为贿赂的利益，是指可满足人某种需求或者欲望的各种财物或非物质性好处。
其实，我国工商行政执法机关在另一些规范性文件中也对“利益交换”有所肯定。如1997年原国家工商总局《关于以收买瓶盖方式推销啤酒的行为定性处理问题的答复》中认定，“啤酒公司以给付现金等方式向酒店服务员回收啤酒瓶盖，诱使酒店服务员向顾客推销其产品，实质是经营者为销售商品，采用给予财物的方式贿赂对其商品销售有直接影响的人。其行为在一定程度上排挤了其他竞争者，也极易限制消费者的选择权，损害消费者合法权益，扰乱正常市场竞争秩序，构成商业贿赂行为，应当依法予以查处”。因此，对于行政执法机关在处理同一问题上出现的矛盾，或许只能用认识比较混乱来解释。
分析到此可以看出，无论是“吉马酒业案”还是“雪花啤酒案”，如果促销费、入场费等名目的费用直接支付给零售商，并不构成《反不正当竞争法》上的商业贿赂。有学者就认为，实践中工商部门查处的所谓商业贿赂案件，大多不属于商业受贿案件，即在“账外暗中”接受回扣的案件。而有些回扣案件之所以受到责难，是因为行为人违反了财务制度，没有将收到的财物入账，并不是损害了竞争的正当性。纯粹违反财务制度的案件，不宜作为商业贿赂来处理。[20]
综上而言，在我国工商行政机关查处商业行为的过程中，对商业贿赂行为认定出现争议的情况不在少数。这一问题产生的根源或许在于我国《反不正当竞争法》（1993年）相关规定上的不足。该法第8条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受贿赂的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣。佣金的经营者必须如实入账。”这一条款包含了对商业贿赂的一般性规定，以及对回扣、折扣、佣金的界定。对这一条款，按照一些学者的解读，实际上是包含了三个方面的内容：一是该条第一款前段的规定，即“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”。该规定是对商业贿赂行为的一般性禁止，给出了商业贿赂的定义，即商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段进行贿赂的行为。二是该条第1款后段对回扣的禁止性规定，实际上回扣只是商业贿赂的一种形式，或者说是一种典型的形式。三是该条第2款允许折扣和佣金的规定，该规定显然是将正当的折扣和佣金与商业贿赂划清界限并从中排除出去。[21]在第8条的规定中，具体形态的规定因为比较详细，通常在理解上问题不大，而对于一般禁止性规定的理解却因为表述的模糊性而容易产生认识上的偏差。原国家工商总局在1996年颁布《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》来对商业贿赂的规制提供更为详细的指引，但第2条对商业贿赂的一般性界定只是重复了《反不正当竞争法》（1993年）第8条的定义，并对“财物”的范围进行了明确，仍然没有解决清晰界定商业贿赂的问题。