知向谁边：法律与政策之间的劳动关系_法学

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绪论　法律的尽头是政策

本书探讨法律和政策在调整劳动关系时所扮演的不同角色，尝试回答如下问题：劳动法与劳动政策之间，存在怎样的联系？绪论分为三节，依次讨论为何研究这个问题（Why）、如...

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一

为什么研究劳动法与劳动政策的关系？首先是因为当代中国劳动法的三次重要转向，都是以这一关系的变迁为动力。理解了劳动法与劳动政策的互动方式，就掌握了当代中国劳动法演...

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二

如何研究劳动法与劳动政策的关系？本书三管齐下，运用多种理论资源，以古今中外经验为参照，置于前沿场景之中加以解析。上编将行政法学的理论和工具引入劳动法学，故名“...

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三

关于劳动法与劳动政策的关系，本书的初步结论是：法律的尽头是政策。这既是一个实然的命题，也是一个应然的判断。它有两方面的含义：一方面，穷尽法律是进入政策的前提。...

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上编　理论与工具

(https://www.daowen.com)...

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第一章　规制研究的可适用性：以集体劳动关系法学为例

过去数十年间，规制研究作为一个相对独立的法学思潮，与经济和社会领域的诸多部门法学发生交汇，展开对话乃至互构。这种交汇已然极大地改变了部门法学的面貌，为部门法学增...

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一、规制研究与集体劳动关系法学的全面疏离

在规制研究兴起以后的第一个十年，规制研究与美国集体劳动关系法学处于全面疏离状态，相互之间很少交流。造成这种状况的原因是双方面的：从规制研究一方来说，对规制概念的...

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（一）规制研究的疏离态度

依照常理揣度，规制研究对于集体劳动关系法学应当会产生相当的兴趣。集体劳动关系是美国政府最早介入和规制的重要社会问题之一。国家建立专门的规制机构——国家劳动关系委...

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（二）集体劳动关系法学的疏离态度

与规制研究对集体劳动关系法学的顾虑和疏远相似，集体劳动关系法学对规制研究也缺乏热情。一个典型的例子是关于强制雇主披露信息的研究。在集体劳动关系法上，雇主负有善意...

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二、规制研究与集体劳动关系法学的局部接触

第一个十年的疏离之后，规制研究与集体劳动关系法学出现了接触的迹象。接触围绕回应型规制（responsive regulation）理论展开：规制研究者在构建该理...

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（一）规制研究的态度转变

(https://www.daowen.com) 从20世纪90年代开始，规制研究对集体劳动关系法学的态度发生了局部变化。以伊恩·艾尔斯（Ian Ayres）和...

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（二）集体劳动关系法学的态度转变

规制研究的态度转变获得了集体劳动关系法学界的回应。自21世纪初开始，以东林馨（Cynthia Estlund）和大卫·杜雷（David Doorey）为代表的...

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三、评估、启示和展望

迄今为止，规制研究与集体劳动关系法学的交汇还很初步，并表现出下述特征：其一，交汇具有局部性的特征。无论在规制研究还是在集体劳动关系法学之中，相互感兴趣的学人都数...

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第二章　比例原则的应用（Ⅰ）：劳动规章法律定性方案的选择

市场经济条件下，劳动关系原则上由劳资双方自治，法律调控多采取干预劳动合同和劳动规章的方式。劳动关系具有继续性特征，其内容伴随关系延续而不断创生，缔约各方事前无法...

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一、化解实然之争：三分说之形成

(https://www.daowen.com)...

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（一）单方行为：解释劳动规章的公示规则

本章之所以放弃对劳动规章进行统一定性，转而将劳动规章一分为三、分别定性，首先是出于解释现行法律和劳动关系实践的需要。其中，将不直接涉及劳动者切身利益的劳动规章，...

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（二）个别契约：解释违章和劳动规章违法的规则

围绕用人单位违章、劳动者违章、劳动规章违法这三个问题，《劳动法》和《劳动合同法》均创设了规则。如何解释这些规则，乃是学界的重大争议所在。这些规则涉及的劳动规章都...

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（三）集体契约：解释集体程序规则

个别契约的定性并不适用于所有劳动规章。例外之一前已述及：对于不直接涉及劳动者切身利益的规章，应当定性为用人单位无相对人的单方行为；另一个例外则是公有企业的规章，...

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（四）三分说与其他学说的比较

由以上分析可知，对于我国劳动规章方面的法律制度，三分说基本可作出较为完满的解释。与三分说相比，现有的三种主要学说均有弱点： ——个别契约说无法解释：不涉及劳动者...

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二、化解应然之争：三分说之检验

(https://www.daowen.com)...

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（一）作为检验标准的比例原则

评价一个学说的优劣，不仅要看其解释实然现象的能力高下，而且要检验其能否满足应然标准。本章认为，针对劳动规章的定性问题，公法上用来协调公权力与私权利之间关系的比例...

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（二）对三分说的检验

既然比例原则是检验标准，那么，对于劳动规章的三分式定性，是否符合比例原则？本章认为，三分说能够使得现行法律基本符合比例原则要求，以对用人自主权的最小限制来实现保...

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（三）三分说与其他学说的比较

三分说固然符合比例原则，而其他学说同样与比例原则不无契合之处。取舍的标准在于：哪种学说能够为法律规制劳动规章提供形式更丰富、强度选项更多的规制手段，哪种学说就能...

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三、探索改革之道：三分说的发展

综上所述，无论从实然还是应然层面，三分说均能够对各主流学说形成优势。评价现状是为了展望未来。围绕劳动规章的法律规制，当前学术和实务上讨论较多的问题有三：一是劳动...

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（一）劳动规章待遇优于劳动合同时的适用

假如发生与《司法解释二》第16条所言相反的情形——劳动规章中为劳动者设定的待遇优于劳动合同规定，则如何适用？就劳动规章与集体合同的关系而言，由于法律仅要求劳动规...

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（二）劳动规章规定违纪罚款等内容的评价

劳动规章中的违纪罚款内容，近年已成讨论热点。依三分说，劳动规章是依劳动者默示承诺而成立的契约；违纪罚款属于劳资双方的约定违约金，且为惩罚性违约金。[80]争议发...

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（三）劳动规章变更的控制

劳动规章的变更、特别是变更内容削减劳动者依劳动合同所享有利益的“不利变更”，近年超越劳动规章的订立问题，成为学术和实务上的焦点。依三分说，不直接涉及劳动者切身利...

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第三章　比例原则的应用（Ⅱ）：法定在职竞业限制义务的存废

为了促进企业研发投资，维护商业道德，各国法律均以保护企业商业秘密为要务。而劳动者因履行职务之故，获知用人单位商业秘密颇多。法律为防止劳动者泄密、并在秘密遭泄露时...

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一、法定保密义务的法律基础之争

劳动者是否负有保守用人单位商业秘密的法定义务？对于高级管理人员，根据《公司法》第148条规定，该义务存在无疑。而对于高管之外的普通劳动者，这一问题自《中华人民共...

《知向谁边：法律与政策之间的劳动关系》简介

目录

绪论　法律的尽头是政策

一

二

三

上编　理论与工具

第一章　规制研究的可适用性：以集体劳动关系法学为例

一、规制研究与集体劳动关系法学的全面疏离

（一）规制研究的疏离态度

（二）集体劳动关系法学的疏离态度

二、规制研究与集体劳动关系法学的局部接触

（一）规制研究的态度转变

（二）集体劳动关系法学的态度转变

三、评估、启示和展望

第二章　比例原则的应用（Ⅰ）：劳动规章法律定性方案的选择

一、化解实然之争：三分说之形成

（一）单方行为：解释劳动规章的公示规则

（二）个别契约：解释违章和劳动规章违法的规则

（三）集体契约：解释集体程序规则

（四）三分说与其他学说的比较

二、化解应然之争：三分说之检验

（一）作为检验标准的比例原则

（二）对三分说的检验

（三）三分说与其他学说的比较

三、探索改革之道：三分说的发展

（一）劳动规章待遇优于劳动合同时的适用

（二）劳动规章规定违纪罚款等内容的评价

（三）劳动规章变更的控制

第三章　比例原则的应用（Ⅱ）：法定在职竞业限制义务的存废

一、法定保密义务的法律基础之争

《知向谁边：法律与政策之间的劳动关系》简介

目录

绪论 法律的尽头是政策

一

二

三

上编 理论与工具

第一章 规制研究的可适用性：以集体劳动关系法学为例

一、规制研究与集体劳动关系法学的全面疏离

（一）规制研究的疏离态度

（二）集体劳动关系法学的疏离态度

二、规制研究与集体劳动关系法学的局部接触

（一）规制研究的态度转变

（二）集体劳动关系法学的态度转变

三、评估、启示和展望

第二章 比例原则的应用（Ⅰ）：劳动规章法律定性方案的选择

一、化解实然之争：三分说之形成

（一）单方行为：解释劳动规章的公示规则

（二）个别契约：解释违章和劳动规章违法的规则

（三）集体契约：解释集体程序规则

（四）三分说与其他学说的比较

二、化解应然之争：三分说之检验

（一）作为检验标准的比例原则

（二）对三分说的检验

（三）三分说与其他学说的比较

三、探索改革之道：三分说的发展

（一）劳动规章待遇优于劳动合同时的适用

（二）劳动规章规定违纪罚款等内容的评价

（三）劳动规章变更的控制

第三章 比例原则的应用（Ⅱ）：法定在职竞业限制义务的存废

一、法定保密义务的法律基础之争

绪论　法律的尽头是政策

上编　理论与工具

第一章　规制研究的可适用性：以集体劳动关系法学为例

第二章　比例原则的应用（Ⅰ）：劳动规章法律定性方案的选择

第三章　比例原则的应用（Ⅱ）：法定在职竞业限制义务的存废