未来展望：根据制度功能划定突破的界限
在平台用工的规制中，何种突破从属性理论的方案将会胜出，取决于何种政策目标将会占据上风。对这一问题的预测超出了笔者的研究能力。可以确定的是，从属性理论的内容较为形式、机械，缺乏容纳不断变化的政策考量的能力。展望未来，法律为了服务于政策的实施，将会不可避免地继续突破从属性理论。然而如此一来，从属性理论的解释法律和控制权力的功能会遭到进一步削弱，而关于劳动关系认定的法律将变得更加模糊，行政和司法裁量的空间也会进一步扩大，权力滥用的风险随之上升。一方面要顺应突破从属性理论的客观趋势，另一方面要尽量发挥从属性理论的固有功能，二者之间的关系如何协调？这是未来在规制平台用工时必须考虑的问题。
本章的解决方案是：坚持以从属性理论为认定劳动关系的基本标尺，该理论的适用无须另行证明；而对这一理论的突破构成例外，必须在证明其正当性之后方可实施。判断突破是否正当，可以参考比例原则，考察突破是否服务于公共目标，突破的措施能否服务于该目标，突破是否选择了对于从属性理论破坏最小的手段，以及突破的所得是否大于所失。[33]考虑到比例原则审查的复杂性，特别是政策判断的难度，对从属性理论的突破不宜由基层法院作出[34]，也不宜由未经授权级别较低的政府和部门进行；最高人民法院和国务院有关部门是作出突破的合适主体。这也意味着，未来出台平台用工的定性规则，司法解释、部门规章和部门规范性文件是较好的载体。
总体而言，对从属性理论的突破呈现出不断增多的趋势。可以设想，当量变达到一定程度时，就会引出质变的前景：如果从属性理论被各种突破和例外所侵害，难以发挥固有的功能，那么还有没有必要保留这个理论？如果将制度单纯视作发挥一定功能的工具，而不是采取本质主义的立场，[35]那么在设想的情形出现时当然应当摒弃从属性理论。鉴于从属性理论尚未写入立法，废除该理论仅需要行政和司法层面的作业，难度不会太大。不过，理论的存废并不单纯取决于功能，还要考虑制度惯性的因素。在美国，所谓“任意雇佣”（at-will employment）曾经是解雇法的默示规则（default rule），20世纪80年代以来却被法律所设定的各种例外破坏得面目全非[36]，以致令人怀疑是否已经到了抛弃该法则的时刻。即使适用任意雇佣法则的场合已不占多数，但是该法则仍然适合作为思考解雇法的逻辑起点，一旦废除就意味着要彻底重建解雇法的思维模型。[37]至少到目前为止，美国法律还不愿意刹住制度的惯性，承担重建的成本。观察任意雇佣规则的境遇，无疑有助于预测从属性理论的命运。
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综合全文所述，我国法律在认定用工的性质时，出于政策目的而不断突破从属性理论，积累起多样的历史经验。平台用工的规制就是对于这些经验的全面运用，看似新颖，实则处在历史逻辑的延长线上，可谓太阳底下无新事。正如霍姆斯大法官所言，“确定通常是一种幻想，而安宁也不是人的命运”[38]，想要用从属性理论给千变万化的用工形式定性是不切实际的。平台用工应当如何定性？对于这个问题，从属性理论与其说给出了答案，不如说提供了探索的起点，而这篇文章也只是漫长探索过程的一个脚注而已。
【注释】
[1]“‘平台用工’本身并非是一个规范的法律概念，其通常用以表述劳务提供者基于互联网平台提供特定内容的劳务活动。”王天玉：《互联网平台用工的“类雇员”解释路径及其规范体系》，载《环球法律评论》2020年第3期。本章所讨论的平台用工，主要以平台企业与网约配送员之间的用工关系为样本。
[2]关于从属性理论的内容，参见肖竹：《劳动关系从属性认定标准的理论解释与体系构成》，载《法学》2021年第2期。
[3]肯定说参见常凯、郑小静：《雇佣关系还是合作关系？——互联网经济中用工关系性质辨析》，载《中国人民大学学报》2019年第2期。否定说是一些平台企业的看法，参见本章第三部分。“二分法”参见南京市人社局等部门于2021年4月出台的《关于规范新就业形态下餐饮网约配送员劳动用工的指导意见（试行）》（宁人社规〔2021〕4号）。“三分法”参见王天玉：《超越“劳动二分法”：平台用工法律调整的基本立场》，载《中国劳动关系学院学报》2020年第4期。
[4]《劳动法》（1995年）第16条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”
[5]关于事实劳动关系，参见王飞：《事实劳动关系之探究》，载《法律适用》1999年第2期。
[6]参见《劳动合同法》（2008年）第7条、第10条。
[7]徐妍：《事实劳动关系基本问题探析》，载《当代法学》2003年第3期。常凯：《论个别劳动关系的法律特征——兼及劳动关系法律调整的趋向》，载《中国劳动》2004年第4期。汪敏、黄昆：《全国劳动法与社会保障法学年会综述》，载《华东政法学院学报》2005年第5期。
[8]在中国知网（www．cnki.net）执行如下检索任务：“文献总数：2505篇；检索条件：［（全文＝‘劳动关系／NEAR 20从属’）OR（全文＝‘劳动关系／NEAR 20从属性’）］；检索范围：总库”。正文所引用的数据来自检索结果中的“总体趋势分析”之“发表年度趋势”。
[9]德国从属性理论参见王倩：《德国法中劳动关系的认定》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2017年第6期；意大利从属性理论参见粟瑜：《劳动关系从属性理论研究》，湖南大学2016年法学博士论文。
[10]《劳动与社会保障法学》编写组：《劳动与社会保障法学》，高等教育出版社2017年版。
[11]同年，国内版本最多的劳动法教材也首次写入了从属性理论。王全兴：《劳动法》（第四版），法律出版社2017年版。
[12]林嘉、丁广宇、夏先鹏：《和谐社会目标下劳动法的实践与发展——全国部分城市劳动争议审判实务研讨会综述》，载《人民司法》2005年第7期。
[13]黄永山等与梅州新顺医药有限公司买卖合同纠纷上诉案，江西省赣州市中级人民法院民事判决书（2009）赣中民二终字第53号。
[14]例如，人力资源社会保障部、最高人民法院《关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》（人社部函〔2020〕62号）案例1、案例3。
[15]肖竹：《劳动关系从属性认定标准的理论解释与体系构成》，载《法学》2021年第2期。
[16]田思路：《工业4.0时代的从属劳动论》，载《法学评论》2019年第1期。(https://www.daowen.com)
[17]Guido Calabresi，An Introduction to Legal Thought：Four Approaches to Law and to the Allocation of Body Parts，Stanford Law Review，Vol.55：2113（2003）.
[18]参见程金华、柯振兴：《中国法律权力的联邦制实践——以劳动合同法领域为例》，载《法学家》2018年第1期。
[19]关于特别权力关系，参见王春业：《从特别权力关系到劳动关系——行政公务员全员聘任制改革的理论证成》，载《学术论坛》2013年第6期。
[20]《职业学校学生实习管理规定》比照劳动法，要求实习单位订立书面实习协议、遵守工时和休假规则，禁止实习单位使用童工和安排实习生从事禁忌劳动，所提供的报酬不得低于同岗位员工的80%。
[21]根据《保障农民工工资支付条例》第2条，劳动者只要具有农民工身份，即可获得该条例保护，无须考虑劳动关系是否存在。参见赵大程、张义全主编：《保障农民工工资支付条例释义》，中国民主法制出版社2020年版。
[22]此观点取自两位曾经参加《劳动法》起草工作的学者黎建飞、郑尚元在北京大学“平台、算法与劳工保护：数字治理下的劳动秩序”跨学科专题研讨会（2021年6月19日）上的发言，未经发言者审定。
[23]唐瑞亭诉北京宜生健康科技有限公司劳动争议案，北京市第二中级人民法院民事判决书（2020）京02民终8125号。
[24]李相国诉北京同城必应科技有限公司劳动争议案，北京市海淀区人民法院民事判决书（2017）京0108民初53634号。对该案的分析参见阎天：《劳动关系概念：危机、坚守与重生》，载《中国法律评论》2018年第6期。
[25]例如，李相国有自主决定接单的权利，而法院主张其自主权要“从其整体工作来看”；李相国可以自主决定工作时间，而法院认为这种选择权“并无过宽”；李相国有权决定使用何种交通工具，而法院认为交通工具“并不是主要的生产资料”。法院的这些论证在从属性理论的通常版本中都不易找到依据。
[26]王天玉：《互联网平台用工的“类雇员”解释路径及其规范体系》，载《环球法律评论》2020年第3期。王天玉：《超越“劳动二分法”：平台用工法律调整的基本立场》，载《中国劳动关系学院学报》2020年第4期。
[27]《〈关于开展新业态从业人员职业伤害保障试点的指导意见〉政策解读》，载金华市人力资源和社会保障局网站2020年10月19日，http：／／rsj.jinhua.gov.cn／art／2020／10／19／art＿1229164923＿1645745.htm l。
[28]《吴江区灵活就业人员职业伤害保险办法（试行）》，载苏州市司法局网站2018年3月19日，http：／／sfj.suzhou.gov.cn／sfj／basc／201803／458e548ee52c479ab7091c7b3ab83e40.shtml。
[29]阎天：《重思中国劳动宪法的兴起》，载《中国法律评论》2019年第1期。
[30]阎天：《供给侧结构性改革的劳动法内涵》，载《法学》2017年第2期。
[31]“否定劳动关系”可以看作“就低”的方案。
[32]李相国诉北京同城必应科技有限公司劳动争议案，北京市海淀区人民法院民事判决书（2017）京0108民初53634号。对该案的分析参见阎天：《劳动关系概念：危机、坚守与重生》，载《中国法律评论》2018年第6期。
[33]鉴于得失权衡难度很大，应当将重点放在其他几项审查上。
[34]参见阎天：《劳动关系概念：危机、坚守与重生》，载《中国法律评论》2018年第6期。
[35]参见丁晓东：《平台革命、零工经济与劳动法的新思维》，载《环球法律评论》2018年第4期。
[36]参见杨浩楠：《美国雇佣自由规则发展进程剖析及其启示》，载张仁善主编：《南京大学法律评论》2016年秋季卷，法律出版社2017年版。
[37]美国法上判断解雇合法性的思维模式是：首先适用任意雇佣法则，然后考察能否适用普通法上和立法上所设定的、任意雇佣法则的各项例外。See generally Samuel Estreicher＆Gillian Lester，Employment Law，Foundation Press，2008.
[38]［美］小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《法律的道路》，载［美］小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《霍姆斯读本：论文与公共演讲选集》，刘思达译，上海三联书店2009年版。