突破从属性理论的表现
与公务员、下岗人员、职校实习生和农民工相比，平台用工挑战从属性理论的特点在于复合性，即同时挑战“正相关”和“二分法”两个前设，而全部四种突破从属性理论的方式也都在学术和实践中出现。从属性理论遭遇的压力之大可谓前所未有。
应当指出，学术和实践上一直都有不突破从属性理论而解决平台用工问题的尝试。具体做法有三种：一是论证平台用工符合从属性的各项要件，是劳动关系。尤为值得一提的是，学者正确指出，法律对从属性存续的最短时长并无要求；网约配送员完成一单业务的时间虽然短暂，但是只要服从平台管理，就可能构成从属关系。[22]照此说来，即使偶然接单的众包骑手都可能纳入劳动关系的范畴。这种观点面临的主要困难是：平台对劳动者的管理毕竟较传统的工厂管理要松散，网约配送员在是否上线接单、配送路线选择等方面享有相当的自主权，其从属性的强度很难达到劳动关系的要求。二是论证平台用工不符合从属性的某些要件，不是劳动关系。这种论证本身并不困难，只须任择平台管理比工厂管理松散的若干要素即可。困难在于，如果平台用工不是劳动关系，网约配送员是否就只配得到民法的保护？这个问题超出了从属性理论，而属于政策判断。三是对平台用工分类讨论，将其中符合从属性理论的归入劳动关系，其他归入劳务关系。南京市人社局等部门于2021年4月出台的《关于规范新就业形态下餐饮网约配送员劳动用工的指导意见（试行）》即照此办理，该文件大致将“专送骑手”归入劳动关系，而将“众包骑手”归入劳务关系。这种做法看似周到，实则集合了前两种做法的难处。总之，在不突破从属性理论的前提下，想要对平台用工作出恰当的定性是很难实现的。
既然突破从属性理论在所难免，下一步就要选择突破的方式。政商学各界出于不同的考量，全面运用历史经验，将四种突破方式逐一尝试：
——“否定劳动关系”的设想主要来自业界。其基本内容是：虽然平台与网约配送员之间关系的从属性可能达到了劳动关系的强度，但是出于促进新业态发展、扩大就业的经济和社会政策考量，应当否定劳动关系的存在，采取去规制的立场。其论证逻辑是：如果将平台与网约配送员之间的关系认定为劳动关系，那么平台就要承担劳动法上的一切义务，特别是缴纳各项社会保险费的义务；由于平台用工规模巨大，履行义务将造成高昂的经济成本，这对于盈利能力不强的平台企业来说是不能承受之重，必然迟滞平台经济这一新业态的发展；平台发展的减慢又会拖累用工规模的扩张，甚至造成裁员压力，向社会输出失业人员。这一论证能否成立的关键有二：在事实层面主要是经济核算问题，需要论证劳动法给平台企业带来的经济压力到底有多大；在政策层面主要是利益衡量问题，需要在保障劳动者生计、促进新业态发展和扩大就业这几项公共利益之间求得平衡。北京市二中院在2020年的一份判决[23]为接纳这种观点提供了可能。法院认为，“纳入劳动法保护的必要性”是确定从属性是否达到劳动关系的强度的一个必要方面。换言之，即使人格、经济和组织的从属程度都达标，如果在政策上认为没必要由劳动法来保护，仍然要否定劳动关系的存在。(https://www.daowen.com)
——“拟制劳动关系”的设想主要来自法院。其基本内容是：虽然平台与网约配送员之间关系的从属性可能达不到劳动关系的强度，但是出于保障劳动者生计的政策考量，应当拟制劳动关系的存在，采取强规制的立场。这一观点在2018年北京海淀法院判决的李相国案[24]中已经露出端倪。海淀法院首先试图论证网约配送员李相国与闪送平台（同城必应公司）之间关系的从属性达到了劳动关系的强度，但是遇到了相当的困难，其论证不无勉强之处。[25]很可能是为了补强说理，海淀法院另辟一节，论证“对李相国适用劳动法保护之必要性”，提出李相国需要工伤保险保障也是认定劳动关系的理由之一。法院暗示：即使本案中的从属性强度迈不过劳动关系的门槛，也应当考虑政策上的必要性而拟制劳动关系。
——“克减劳动关系”的设想主要来自学界。具体做法又分为“劳动法－”（即在劳动法保护的基础上减去若干）和“民法＋”（即在民法保护的基础上增加若干）两种，实际效果则殊途同归。例如，王天玉在劳动关系和劳务关系之间新辟“类雇员”关系，将平台用工归入其中，建立“劳动三分法”。他设想为类雇员提供的保护包括定价与报酬保障制度、连续在线时长控制制度、职业风险保障制度、纠纷申诉及救济制度等，基本是对劳动法上的劳动报酬、劳动时间、工伤和劳动争议解决等制度加以克减的产物。[26]克减劳动法保护的依据是：类雇员具备经济从属性，但缺乏人格和组织从属性，“部分从属”就应当获得“部分保护”。
——“不问劳动关系”的设想主要来自政府。这集中反映在一些地方政府突破工伤保险参保以劳动关系为前提的规定，实现工伤保险或其他形式的职业伤害保障对网约配送员的全覆盖。例如，浙江金华提出“突破用工、年龄限制，将新业态从业人员全部纳入工伤保险和工伤补充保险参保覆盖范围。”[27]又如，苏州市吴江区规定，“新经济、新业态下在吴江区灵活就业的人员参加吴江区灵活就业人员职业伤害保险”[28]，而不问其是否构成劳动关系。目前，针对网约配送员的职业伤害保障制度试点仍以“克减劳动关系”的思路为主，要求构成劳动关系的配送员参加工伤保险，其他配送员则参加新设立的职业伤害保障，其保障水平低于工伤保险；但是“不问劳动关系”的思路也已经落地，为突破从属性理论的方式提供了另一种选择。