劳动规章变更的控制
劳动规章的变更、特别是变更内容削减劳动者依劳动合同所享有利益的“不利变更”，近年超越劳动规章的订立问题，成为学术和实务上的焦点。依三分说，不直接涉及劳动者切身利益的劳动规章，其性质属于无相对人的单方法律行为，用人单位以单方意思表示即可变更之。而直接涉及劳动者切身利益的规章，其性质属于以默示承诺缔结的个别契约，则变更时应遵循《劳动合同法》，由劳资双方个别协商决定。[92]然而，《劳动合同法》将变更时控制用人自主权的希望完全寄托于集体协商，不仅脱离我国集体谈判不发达的现状，而且经过地方司法指导意见的解释，集体协商程序的法律效力已经虚化。[93]为了平衡劳资双方利益，既不宜绝对禁止变更劳动规章[94]，又不能不对用人单位主导劳动规章变更的能力作出限制。[95]应该根据比例原则的要求，综合考虑可以选择的规制手段。
合同法上关于合同变更的法理，可以提供一项重要的规制手段——变更的溯及力控制。合同变更原则上仅向未来发生效力，不得溯及依原合同已经完成的给付。[96]美国及日本判例上均将该法理适用于劳动规章的变更，禁止以变更损害劳动者的“既得利益”（vested benefits）。[97]至于“既得利益”的范围，除已完成的给付（如用人单位依劳动规章支付的补贴）外，是否包括对于将来给付的承诺（如劳动规章规定的退休待遇），以及对于就业稳定性的承诺，法律上可引入内容控制，将少数虽然尚未给付、但是特别重大的期待利益列入不得变更的范围。对于用人单位“因人设章”，特别是为处置个别员工而临时修改劳动规章的问题，可以考虑以法律规定劳动规章变更内容公示与生效之间的间隔，该间隔应足以让不愿接受变更的劳动者辞职并另谋职业。[98]除合同变更的法理外，由于变更方案系用人单位拟订，合同法上格式合同的法理仍可适用。如果变更会减少劳动者的利益、减轻用人单位的责任，用人单位应依法采取合理方式提请劳动者注意相关内容，并按照劳动者要求作出解释。[99]
假如合同变更及格式合同的法理仍不足以保护劳动者，可以考虑提升劳动者对于变更作出承诺的形式要求，要求劳动者必须明示承诺接受变更，否则变更对于该劳动者无效。[100]美国判例上即有如此要求者。[101]但是，依三分说，我国现行法律从未将劳动规章定性为依明示承诺成立的契约。如果引入明示承诺要求，不免过于刺目。[102]作为替代，可以考虑仿照劳动规章违法的情形，允许劳动者以辞职来明示拒绝变更的要约。为此应赋予劳动者解约权，并要求用人单位支付补偿金。[103]
* * *
试图对劳动规章性质之争作出结论是困难的——写作本章的苦旅即为明证。而试图以结论来终止探讨则是徒劳且危险的。“结论只是人们为了退出某一具体研究时一个比较有效又体面的战术或策略。”[104]对于劳动规章性质的研究而言，当下需要的不是退出，而是深入；不是定论，而是对推翻成说的契机的敏感。
展望未来的劳动规章性质之争，重要的进展可能出现在两个方向。几乎肯定会发生的是：我国法治实践中引入了新的规制手段，或者对规制手段之间的关系作重大调整，将会挑战三分说的解释力。如果立法法和集体合同法的制度与理论取得长足进展、为法则说和集体契约说注入新的生命力，那么各学说之间的高下之争可能将呈现出新的局面。然而，无论解释论的风云如何变幻，比例原则将继续担当评价学说和制度的标准，这即是劳动法学发展的辩证法。
【注释】
[1]用人单位以员工手册等形式制定劳动规章，其目的一般可归为四个方面：第一，促进人事政策执行的划一。决策层以员工手册统一管理层对于人事政策的理解，并警示员工无制度空子可钻，须循规蹈矩方可免受惩戒。第二，将员工的某些利益制度化，帮助员工建立获得公平对待的稳定预期，提升员工忠诚度，压制员工结社维权动机。第三，履行法定义务。例如某些告知义务（参见《劳动合同法》第4条第4款），建立性骚扰内部申诉机制的义务（参见《女职工劳动保护特别规定》第11条）。按章办事也可减少员工提起就业歧视申诉和诉讼的风险（参见《中华人民共和国就业促进法》第62条，以下简称《就业促进法》）。第四，向员工传达公司运营中需要员工知悉的信息。例如薪资的计算方法。SeeStevenL.Wil lborn，Stewart J.Schwab，JohnF.Bur tonJr.＆Gi l l iamL.L.Lester，Employment Law：CasesandMaterials（4thed.），LexisNexis，2006；Jef freyM.Hirsch，PaulM.Secunda＆RichardA.Bales，UnderstandingEmployment Law（2nded.），LexisNexis，2013.又，国内学界探讨劳动规章定性问题，对中国台湾地区、德国、法国等大陆法系国家和地区经验已有较多借鉴，而对英美法参考甚少。本章为作补充，比较研究多以美国为参照。
[2]主要见于《劳动法》第4条、第25条、第52条、第56条、第68条、第89条和第93条。
[3]主要见于《劳动合同法》第4条、第32条、第38条、第39条、第74条、第80条和第88条。
[4]主要见于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释一》）第19条（已被《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第50条第1款吸收，以下简称《新司法解释》）、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《司法解释二》）第16条（已被《新司法解释》第50条第2款吸收）。《劳动合同法》颁布后，部分地方法院出台的司法指导文件中也涉及劳动规章问题。包括：《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》（以下简称《江苏意见》）第18条、第19条，《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（以下简称《北京纪要》）第36条，《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（以下简称《湖南意见》）第17条，《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（以下简称《浙江意见》）第34条、第45条，《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》（以下简称《广东意见》）第20条。
[5]我国行政部门对于劳动立法涉及劳动规章问题的解释，以往较少。主要有：原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称《劳动部意见》）第87条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条。
[6]各种学说的详细梳理，参见董保华、陈亚：《用人单位规章制度的法律性质及立法模式》，载董保华主编：《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版；郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2008年版；沈建峰：《论用人单位劳动规章的制定模式与效力控制——基于对德国、日本和我国台湾地区的比较分析》，载《比较法研究》2016年第1期；朱军：《论我国劳动规章制度的法律性质——“性质二分说”的提出与证成》，载《清华法学》2017年第3期。
[7]值得一提的是，论者往往将实然和应然层面的讨论混为一体，难于分辨。
[8]例如，关于用人单位制定规章必须公示方可生效的规定（《劳动合同法》第4条第4款、《司法解释一》第19条），依法则说，化用自《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）上对于法律公布的要求（第23条、第41条），可解；依个别契约说，化用自《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）上关于要约必须到达受约人方可生效的规定（第44条），亦可解。
[9]例如，法则说很难解释：当劳动规章所规定的待遇低于劳动合同时，为何应适用劳动合同（《司法解释二》第16条。或说：私人为何有权以合意变通法则的强制性规定）。集体契约说很难解释：如果劳动规章体现了劳动者明示的集体意思，那么当劳动规章违法时，法律为什么只警告用人单位一方并责令其改正（《劳动法》第89条、《劳动合同法》第80条），却不警告同样负有过错的工会或职代会一方。而个别契约说很难解释：某些法律为何将劳动规章符合民主程序作为在审判中适用的条件（《司法解释一》第19条）。
[10]例如，《劳动合同法》第4条第4款仅规定“直接涉及劳动者切身利益”的规章制度必须公示或告知劳动者。质言之，劳动规章如果并不直接涉及劳动者切身利益，则无须公示或告知劳动者即可生效。依法则说，劳动规章必须履行与立法类似的公布程序，则该条无解。依个别契约说，劳动规章是用人单位发出的要约，只有到达劳动者方可生效，则该条亦无解。而如果劳动规章并不直接涉及劳动者切身利益，依《劳动合同法》第4条第3款规定，集体协商程序根本不适用，则集体契约说对该条亦无解。
[11]学者主要批评法律推定、法律拟制过多的问题。例如，契约说“将劳动者的被迫沉默拟制为‘默示同意’‘录取时的概括同意’或‘概括性授权’，无异于是对劳动者意愿的一种讽刺”。丁建安：《企业劳动规章制度研究》，中国政法大学出版社2014年版。又如，法则说“无法解释用人单位之单方立法权的法源何在”。董保华、陈亚：《用人单位规章制度的法律性质及立法模式》，载董保华主编：《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版。不过，推定和拟制的合理限度何在、评价标准如何，尚无分析。
[12]这集中表现在对于《劳动合同法》一审稿规定的、劳动规章“劳资共决”制的批评。参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编：《劳动合同法（草案）参考》，中国民主法制出版社2006年版。相关规定于二审稿删去。《劳动合同法》第一、二、三、四次审议稿，收入常凯主编：《劳动合同立法理论难点解析》，中国劳动社会保障出版社2008年版。为节约篇幅，嗣后引用时恕不注出。
[13]丁建安：《企业劳动规章制度研究》，中国政法大学出版社2014年版。
[14]郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2008年版。
[15]例如，关于劳动规章是否适宜规定违纪罚款的问题，2005年施行的《广东省工资支付条例》允许用人单位以劳动规章形式设定工资扣除事项，经书面告知劳动者后即可生效（第7条）。而2013年修订实施的《广东省劳动保障监察条例》却转而禁止劳动规章规定罚款内容（第51条）。北京、天津、河北等省（市）的地方工资支付规定则仍然允许这种规定。国家层面的《工资支付暂行规定》对各地规范的差异保持沉默。
[16]以下观点顺次对应本章第一至三节。
[17]关于无相对人的单方行为，参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版；刘凯湘：《民法总论》（第三版），北京大学出版社2011年版。美国公法上与无相对人的单方行为类似的制度是所谓“行政禁反言”（administrative estoppel）：行政机关的指令一经发布，相对人即获得该指令将存续的正当期待，行政机关不得任意更改或撤销指令。参见王锡锌：《行政法上的正当期待保护原则述论》，载《东方法学》2009年第1期。学者指出，劳动规章类似行政机关出台的行业准入规则：劳动者有理由相信用人单位不会任意抬高或降低职场门槛。《雇佣法重述》曾试图引入行政禁反言制度来约束劳动规章，但因缺乏司法经验支撑而作罢。可见，法则说理论上可以提供的规制工具未必比契约说要少，其缺陷在于许多工具没有法律实践的依据。Kenneth G.Dau-Schmidt，Robert N.Covington＆Matthew W.Finkin，Legal Protection for the Individual Employee（4th ed.），West，2011；Samuel Estreicher＆Gillian Lester，Employment Law，Foundation Press，2008.
[18]《司法解释一》第19条（已被《新司法解释》第50条第1款吸收）。
[19]《劳动合同法》第4条第4款。至于判断“直接涉及劳动者切身利益”的标准，法律并未明言。为了防止用人单位滥用该标准、挤压集体程序的适用空间，有论者认为，应当将“直接涉及劳动者切身利益”标准虚化，将第4条解释为要求所有劳动规章一律须经过集体程序。郭军：《关于对〈劳动合同法〉第四条规定的理解与建议》，载《劳动与社会保障》2008年第1期；王全兴：《劳动合同法条文精解》，中国法制出版社2007年版。不过，上述观点与法律条文的字面意义不合，且起草者明确坚持这一区分标准。黄海华、蔡人俊：《劳动合同法疑难问题解读——立法过程中一些主要问题的介绍和思考》，中国法制出版社2014年版。
[20]《劳动合同法》第74条。之前，依《劳动法》第89条，一切劳动规章均受劳动监察管辖。
[21]《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第58条第1款第5项（已被《民法典》第153条吸收）、第61条（已被《民法典》第157条吸收）。劳动者可根据《民法通则》第59条（已被《民法典》第151条吸收），主张劳动规章的内容显失公平，要求法院启动合理性审查。
[22]《劳动法》第56条第2款。另见《安全生产法》第46条。
[23]类似规定见于悬赏广告制度：悬赏人以公开方式声明对完成一定行为（例如寻得遗失物）的人支付报酬，若到时拒绝支付，则行为的完成人有权拒绝交付行为的效果（例如拒绝交还遗失物）。在美国，悬赏广告曾是极少数典型的单诺契约之一，而劳动规章则是单诺契约理论复兴的重要标志。See K.N.Llewellyn，Our Case-Law of Contract：Offer and Acceptance，II.，48 Yale L.J.779（1939）.
[24]《合同法》第94条对应《劳动合同法》第38条，《合同法》第97条对应《劳动合同法》第88条。论者或认为：遵守劳动安全规章仅为用人单位的从义务，不能与劳动者的劳动给付义务（主义务）形成对价。故用人单位违章时，劳动者并不享有同时履行抗辩权（拒绝权）；且因为违反从义务并不构成根本违约，劳动者亦无解约权。为了达到赋予劳动者拒绝权的目的，学者主张：法律将用人单位的违章行为，拟制成劳动者依约提出给付、雇主未履行协助义务而陷于受领迟延，从而使得劳动者享有拒绝权。见潘峰：《论劳动者的劳务给付拒绝权》，载《社会法评论》2011年第5卷。但是这一学说仍无法解释《劳动合同法》上的根本违约规则。其实，学理及外国法上承认：如果违反从义务会影响合同目的的达成，则可以适用同时履行抗辩权；而如果违反从义务导致合同目的无法达成，则可以构成根本违约，发生解除权等。韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版。我国《合同法》上关于违约责任的规定并未区分违反主义务和从义务，故引入学理看法并无障碍。当然，劳动合同的目的何在，缔约双方见解定有不同。法律为此可将劳动者身心健康之维持拟制为劳动合同的主要目的之一。另外，《劳动合同法》允许用人单位以劳动者严重违反劳动安全规章为由解除劳动合同（第39条），可以理解为将遵守劳动安全规章定为劳动者的主义务，一旦违反将构成根本违约。内容相同的义务，对于劳动者是主义务，对于用人单位却只是从义务，逻辑是否通顺，值得商榷。
[25]《合同法》第96条（已被《民法典》第565条吸收）。
[26]《劳动合同法》第46条。补偿金并不具有违约赔偿的性质，而是企业分担保障失业劳动者生活的社会责任的方式。参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社2013年版。因此，补偿金与违约损害赔偿并不存在竞合关系，可以同时主张。
[27]此种差别亦类似悬赏广告性质单方行为说与契约说的差别。参见葛云松：《李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷案评析》，载《北大法律评论》1998年第1辑。
[28]考虑到用人单位负有“对劳动者进行劳动安全卫生教育”的义务（《劳动法》第52条），则这种不公平尤甚。
[29]规章内容的举证责任并不在于劳动者，而在用人单位。《劳动争议调解仲裁法》第6条。美国法亦有对劳动者明知规章内容的推定或拟制。19世纪末，这种推定是为了帮助雇主减轻雇员遭受工伤时的赔偿责任。判例法上认为：雇主只要把安全生产手册发给了雇员，就不仅成立了要约，而且成立了推定的附和（inference of assent）；一旦雇员违反手册而自身受损害，就构成了受害人过错（contributory negligence），雇主可以减轻责任，即便雇员宣称自己不知道手册内容。Kenneth G.Dau-Schmidt et al.，Legal Protection for the Individual Employee（4th ed.），West，2011.到了20世纪80年代，这种推定则是为了让雇主在手册中的允诺获得契约的强制执行力。建立劳动规章单诺契约说的里程碑判例——伍利诉罗氏案中，雇主企业辩称：某些员工可能根本没读或者没读懂员工手册，因此不能对手册成立要约产生正当期待，手册不构成要约。而法院认为，只要手册被散发，就拟制为员工读过且读懂了，成立正当期待，手册构成要约。Woolley v.Hoffman La Roche，491 A.2d 1257（N.J.1985）.还有的法院不采单诺契约说，而运用允诺禁反言（promissory estoppel）的理论：只要雇主在手册中作出允诺，使得员工对允诺的执行产生了信赖，雇主就必须落实，不得反悔。然而，根据契约法学说，构成允诺禁反言的员工信赖不能是群体的、概括的信赖，而必须是个人的、特定的信赖。如此一来，如果没有读过手册，显然不成立信赖，无法约束雇主。为此，法院为学说设定例外，雇员只需对雇佣手册产生群体的、概括的信赖即可成立允诺禁反言。Kenneth G.Dau-Schmidtetal.，supra cited.单诺契约类似我国的依默示承诺而成立的合同，允诺禁反言则类似我国的单方行为。三分说规制手段之丰富、政策弹性之大，可见一斑。正如Woolley案的判决书所设问的：“公司将人事政策手册分发给相当数量的雇员，该行为的法律效果是否应该完全严格地取决于传统契约理论？如是分析对于职场现实是否充分？”Woolley，supra cited.
[30]《劳动法》第25条。
[31]刘凯湘：《民法总论》（第三版），北京大学出版社2011年版。
[32]《合同法》第94条（已被《民法典》第563条吸收）。
[33]由于《劳动法》并不以公示为劳动规章生效要件，故劳动规章并不是契约，以“强制缔约”来解释有附会之嫌，而法则说下的“法律保留”制度则较有解释力。《劳动合同法》则为直接涉及劳动者切身利益的规章设定了公示义务，将其抬升为契约。劳动纪律规章内容重大，显然处在契约的范围之内。由此具备了适用强制缔约理论的依据。
[34]强制缔约，依强制义务所处阶段不同，分为强制要约和强制承诺。参见崔建远：《合同法总论（中卷）》，中国人民大学出版社2012年版。
[35]《劳动法》第25条第2款。
[36]《劳动法》第25条第3款，《劳动部意见》第87条。
[37]《劳动合同法》第39条第2款。
[38]《劳动合同法》一审稿第31条第2款：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…… （二）严重违反用人单位的规章制度，按照用人单位的规章制度应当解除劳动合同的；……”
[39]有法官认为：判断违章是否“严重”，应以劳动规章本身为标准。即便劳动规章的内容不合理，将依社会一般判断并不严重的违纪定性为严重违章，法院也不宜审查劳动规章的合理性，而应直接依规章认定劳动者符合单方解约所要求的、严重违章的条件。刘海东、刘亚男（北京市第二中级人民法院）：《用人单位以违反规章制度为由与劳动者解除劳动合同的若干问题——邹某诉北京某面包公司违法解除劳动合同赔偿金案》，载朱江主编：《北京市第二中级人民法院经典案例分类精解·劳动争议卷》，法律出版社2013年版。但是，许多地方司法指导性文件已经引入了对劳动规章内容的合理性审查。参见本章第二节。有的法官更认为：如果违章按照通常观点并未达到严重程度，就不应支持用人单位解除劳动合同的决定。谭玲主编：《劳动争议审判前沿问题研究》，中国民主法制出版社2013年版。违章行为是否达到可以解约程度的判断，类同于美国法上违纪行为是否达到解雇的“正当事由”（just-cause）的判断。美国司法上对此争议极大。例如，法院应审查的究竟是违纪行为，还是雇主认定违纪行为的过程？相应地，应受保护的雇员利益究竟在于继续工作，还是不被不当解雇？有法院担心，如果司法介入雇主对违纪行为的认定，可能会使得雇主决策过度受制于司法裁判的风险。还有法院认为，雇主作为制定工作纪律（通常载入员工手册）的一方，并无意让渡违纪行为的认定权。参见Kenneth G.Dau-Schmidt et al.，Legal Protection for the Individual Employee（4th ed.），West，2011.
[40]《劳动法》第89条。
[41]《民法通则》第58条（已被《民法典》第144条、第146条、第153条、第154条等吸收）、第61条（已被《民法典》第157条吸收）。
[42]《劳动合同法》第26条、第80条、第86条，对应《合同法》第52条（已被《民法典》第508条等吸收）、第58条（已被《民法典》第508条等吸收）。
[43]《劳动合同法》第38条。
[44]《劳动合同法》第46条。
[45]《劳动合同法》第48条。因用人单位违法解约而发生的赔偿金与补偿金不得同时主张，见《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第25条。
[46]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院劳动争议司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2006年版。
[47]《合同法》第41条（已被《民法典》第498条吸收）。
[48]《劳动法》第35条、《劳动合同法》第55条。
[49]黄海华、蔡人俊两位作者认为，之所以采取集体契约说，是因为“准法则说和合同附款说都过于偏向用人单位一方，不利于劳资关系的平衡”（同上）。这种观点反映出两个问题：第一，立法者并未将各学说理解为不同的规制手段体系。各学说都包容多种规制手段，规制强度的弹性都较大，并不必然偏向劳资当中一方。第二，立法者并未采用比例原则作为评价各学说的视角。学说的优劣并不在于更偏向劳资当中的哪一方，而在于能否以对用人自主权限制最小的方式来实现对劳动权的保护。(https://www.daowen.com)
[50]《合同法》第25条（已被《民法典》第483条吸收）、第54条（已被《民法典》第508条等吸收）。
[51]《全民所有制工业企业法》（1988年）第52条、《城镇集体所有制企业条例》（1991年）第28条。但是，1990年制定的《乡村集体所有制企业条例》并无类似规定。
[52]《外资企业法实施细则》（1990年）第66条。
[53]《公司法》第56条，现行《公司法》第18条。
[54]《立法法》第85条第1款：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决”。（现行《立法法》第94条第1款）
[55]《司法解释一》第19条（已被《新司法解释》第50条第1款吸收）。
[56]起草者明确指出：“虽然私营企业是一个人说了算，在程序上欠缺，但这只是形式上的瑕疵，关键看其制定的规章制度是否符合法律、法规的内容，同时也要看其是否符合其他条件。”
[57]《劳动合同法》一审稿第5条、第51条。
[58]起草者指出，新法“并不影响国有企业继续按照《全民所有制工业企业职工代表大会条例》的有关规定执行”。
[59]《劳动合同法》第4条。
[60]另一种理解是：由于集体合同的生效并不以向劳动者公示为要件（《劳动合同法》第54条），所以劳动者集体与用人单位都没有公示义务。这种理解虽然能够解脱劳动者集体的义务，但也会令用人单位的公示义务失去依据。
[61]《江苏意见》第18条，《湖南意见》第17条，《浙江意见》第34条，《广东意见》第20条。最高人民法院曾拟将这种观点写入司法解释。见《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（征求意见稿）》第1条。
[62]司法实务上对此有不同看法。有法官认为，《劳动法》和《劳动合同法》仅授权法院审查劳动规章的合法性，则合理性审查有越权之嫌。例如，屠育（北京市东城区人民法院）：《法院对于劳动者是否严重违反单位劳动纪律应如何进行审查——北京某置业公司与马某劳动争议案》，载北京市劳动和社会保障法学会编：《劳动合同、社会保险与人事争议疑难案例解析》，法律出版社2009年版。还有的法官则赞同合理性审查。例如，程学华（江苏省苏州工业园区人民法院）：《以泄露薪资信息为由开除员工构成违法解除劳动合同》，载《人民法院报》2014年6月5日第7版。最高人民法院则在2014年以公报案例形式肯定了合理性审查。见《张建明诉京隆科技（苏州）公司支付赔偿金纠纷案》，载《最高人民法院公报》2014年第7期。
[63]《民法通则》第59条（适用于定性为单方行为的劳动规章，已被《民法典》第147条、第148条、第149条、第150条、第151条等吸收），《合同法》第54条（适用于定性为个别契约的劳动规章，已被《民法典》第508条等吸收）。
[64]郝银钟、席作立：《宪政视角下的比例原则》，载《法商研究》2004年第6期。
[65]刘权、应亮亮：《比例原则适用的跨学科审视与反思》，载《财经法学》2017年第5期。
[66]穆随心：《试论比例原则在惩戒解雇制度中的适用》，载《兰州学刊》2014年第1期；林更盛：《论广义比例原则在解雇法上之适用》，载《中原财经法学》2000年第5期。建议我国借鉴大陆法系做法的文献，见姜颖、李文沛：《试论比例原则在劳动合同解除中的应用》，载《河北法学》2012年第8期；冯嘉林：《比例原则在用人单位单方面解约过程中的适用》，载《人民法院报》2006年6月21日，第B02版。
[67]欧盟法的应用见高梦伊：《试论比例原则在我国劳动法中的运用》，载《法制与社会》2016年第21期。英国曾经是欧盟成员国，其劳动法同样借鉴了比例原则。孙国平：《英国行政法中的合理性原则与比例原则在劳动法上之适用——兼谈我国的相关实践》，载《环球法律评论》2011年第6期。
[68]艾琳：《比例原则视角下的集体劳动关系治理》，载《贵州社会科学》2016年第7期；艾琳：《基于比例原则的劳动关系法理阐释》，载《特区实践与理论》2016年第5期。
[69]《劳动法》第1条，《劳动合同法》第1条。
[70]类似的错误做法是：将本应作为原则的低强度规制手段当成例外，而将本应作为例外的高强度规制手段当作原则。对待原则的转换尤须审慎。比如，美国法上长期以劳动规章不是契约为原则，自20世纪80年代起方稳步转向以劳动规章是单诺契约（unilateral contract）为原则。时至今日，仍有佛罗里达等个别州不承认劳动规章的强制执行效力（enforceability），原则的转换尚未最终完成。J.H.Verkerke，The Story of Woolley v.Hoffmann-La Roche：Finding a Way to Enforce Employee Handbook Promises，in Samuel Estreicher＆Gillian Lester（eds.），Employment Law Stories，Foundation Press，2007.
[71]依默示承诺成立的契约相当于美国法上的单诺契约。“单诺契约说”同样是美国法上解释劳动规章性质的主流学说和司法见解。关于单诺契约，参见［美］E.艾伦·范斯沃斯：《美国合同法》（原书第三版），葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社2004年版；孙新强、孙凤举：《论英美法上的单诺合同和双诺合同——兼与杨祯教授商榷》，载《环球法律评论》2005年第5期。
[72]《民法通则》第59条（适用于定性为单方行为的劳动规章，已被《民法典》第147条、第148条、第149条、第150条、第151条等吸收），《合同法》第54条（适用于定性为个别契约的劳动规章，已被《民法典》第508条等吸收）。
[73]应该指出，默示的行为被视作承诺，本身也是一种拟制，至少是法律推定而非对客观事实的认定。类似地，美国法上将劳动者得知劳动规章后继续工作（而不依任意雇佣规则辞职）视为要约的对价，也是一种法律拟制。学者指出，围绕单诺契约的整个交易都是法院拟制而来，但是为实现公共政策目标（保护劳动者对于劳动规章约束力的正当预期），这种拟制不仅便当，而且可以理解。Stephen F.Befort，Employee Handbooks and the Legal Effect of Disclaimers，13 Indus.Rel.L.J.326，343（1991／1992）.这个道理对于我国同样适用。可见，法律拟制的依据是对合意以外因素的考察。这种打破合意局限、注重合意周边环境的契约观，就是“关系契约论”（relational contract theory）。参见Melvin A.Eisenberg，Why There Is No Law of Relational Contracts，94 Nw.U.L.Rev.805（2000）.
[74]《劳动合同法》第51条。
[75]《劳动合同法》第56条。
[76]集体协商有助于改善个别协商中劳资谈判力失衡的局面，但这并不意味着集体契约说能够为劳动者提供更多保护。一方面，劳动者所获得的保护不仅可从谈判桌上争取来（约定的利益），而且可以由法律赋予（法定的利益）。采取个别契约说，即使劳动者所获约定利益较少，也完全可以通过法定利益实现再平衡。另一方面，集体协商组织因代表遴选方式、谈判资质和经验等欠缺，乃至自利倾向和“多数人暴政”等，存在不当代表（misrepresentation）劳动者的风险。更根本地，评价学说优劣的标准并不在于对劳动者保护的多寡，而在于能否以对用人自主权限制最小的方式来实现保护劳动权的目的。
[77]各地集体合同立法均采此说。例如：《山西省企业集体合同条例》第34条，《内蒙古自治区企业集体合同条例》第27条，《山东省劳动合同条例》第33条，《江西省集体合同条例》第5条，《安徽省集体合同条例》第5条，《江苏省集体合同条例》第4条，《上海市集体合同条例》第23条。
[78]丁建安：《企业劳动规章制度研究》，中国政法大学出版社2014年版。
[79]2013年修订的《江苏省劳动合同条例》则写入了“就高不就低”规则。第22条：“用人单位和劳动者对劳动报酬、劳动条件等没有约定或者约定不明确的，双方可以协商；协商不成的，按照下列规定确定：（一）实际劳动报酬和劳动条件高于用人单位规章制度及集体合同规定标准的，按照实际履行的内容确定；（二）实际履行的内容低于用人单位规章制度或者集体合同规定标准的，按照其中有利于劳动者的最高标准确定；……”也有主张无论待遇高低，一律优先适用劳动规章的。例如廖名宗：《劳动规章制度研究》，法律出版社2009年版。
[80]违纪罚款不是赔偿性违约金，所以用人单位可以在罚款的同时追索赔偿，用以弥补违纪对于用人单位利益的损害。例如《南京市企业工资支付办法》第39条、《山东省企业工资支付规定》第30条。
[81]《国务院关于废止部分行政法规的决定》（国务院令第516号）附件1：国务院决定废止的行政法规目录（49件），序号17。
[82]《劳动法》第50条。全国人大常委会法制工作委员会国家法行政法室、中华人民共和国劳动部政策法规司、中华全国总工会法律工作部编著：《〈中华人民共和国劳动法〉释义》，工人出版社1994年版。
[83]《劳动合同法》第25条。
[84]《劳动合同法》第9条。
[85]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社2013年版。
[86]如果改采法则说，虽然可以规避《劳动合同法》上对惩罚性赔偿金和担保的禁令，但是面临无法解释的难题：罚款属于行政处罚的一种，只能由法律、法规或规章设定，且罚款权不得转授，则用人单位设定罚款无法律依据。《中华人民共和国行政处罚法》第8条至第14条。这也是论者反对劳动规章规定违纪罚款的最重要依据。
[87]《广东省劳动保障监察条例》第51条（2019年修改后为第50条）。
[88]例如《辽宁省工资支付规定》第19条第2款。
[89]例如《北京市工资支付规定》第11条第2款。
[90]有论者即主张“劳动合同不得约定劳动纪律”，包括违纪罚款。丁建安：《企业劳动规章制度研究》，中国政法大学出版社2014年版。
[91]这种罚款是《劳动合同法》立法的主要针对对象。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社2013年版。
[92]《劳动合同法》第35条。
[93]最高人民法院也曾设想以司法解释作类似规定。学者多主张以加强集体协商的法律效力应对之，即劳动规章非经集体协商，不得变更。例如丁建安：《论企业劳动规章不利变更法律制度的完善》，载《东方法学》2014年第1期。但是，强化集体协商效力势必采取集体契约说，而集体契约说与现行法律多项制度不合。
[94]对劳动规章的修改限制过严，有可能使得雇主无法就赋予员工更多福利进行试验，这会最终损害其竞争力。See Steven L.Willborn et al.，Employment Law：Cases and Materials（4th ed.），LexisNexis，2006.并且，即便劳动规章的变更对劳动者不利，用人单位也并非单纯的受益者，而是要付出其他代价。劳动规章的不利变更无异于告诉劳动者：用人单位以劳动规章形式许下的承诺（比如不因劳动规章以外的原因单方解约）并不可靠。这不仅会降低用人单位对于劳动者的吸引力，而且会使得劳动者转而通过结社寻求更可靠的承诺——集体合同。W.David Slawson，Unilateral Contracts of Employment：Does Contract Law Conflict with Public Policy？，10 Tex.Wesleyan L.Rev.9（2003）.是故，对于用人单位变更劳动规章权利的控制仍应遵循比例原则，不可绝对化。
[95]《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（征求意见稿）》第13条曾拟规定：用人单位变更劳动合同，“虽未协商但双方已实际履行”的，变更有效。这一规定没有考虑到劳动者为维生所迫而履行变更后的劳动规章的情形，几乎赋予用人单位单方变更权，殊为不妥。
[96]崔建远：《合同法总论（中卷）》，中国人民大学出版社2012年版。
[97]Asmus v.Pacific Bell，999 P.2d 71（Cal.2000）.日本判例对于既得利益与未来利益的区分，参见郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2008年版。
[98]Asmus v.Pacific Bell，999 P.2d 71（Cal.2000）.美国司法上对于间隔时长的标准尚有不同看法，参见Timothy P.Glynn，Rachel S.Arnow-Richman＆Charles A.Sullivan，Employment Law：Private Ordering and Its Limitations（2nd ed.），Wolters Kluwer，2011.
[99]《合同法》第39条（已被《民法典》第496条吸收）。美国法上亦有类似制度：法院要求雇主必须告知雇员欲做的更改，并且让雇员明白修改对于先前劳动契约的影响。Demasse v.ITT Corp.，984 P.2d 1138（Ariz.1999）.
[100]我国法院有类似的判决。见张寒松：《用人单位的规章制度成为劳动合同的条款须经协商一致》，载北京市第一中级人民法院民一庭编著：《劳动法审判实务与典型案例评析》，中国检察出版社2005年版。
[101]Demasse v.ITT Corp.，984 P.2d 1138（Ariz.1999）.
[102]对于美国法来说，问题远比“刺目”要严重。由于劳动规章一直被定性为单诺契约，法院对于变更劳动规章提出明示要求，等于将单诺契约改为双诺契约，这会动摇所有基于单诺契约的劳动规章法制。对于劳动规章中有利于雇员的内容，法院为使其具有契约的拘束力，降低承诺形式要求，甚至推定劳动规章一经制定就获得了全体雇员的默示承诺（参见前引Woolley v.Hoffman La Roche案）；而对于劳动规章中不利于雇员的内容，法院为了限制其拘束力，抬高承诺要求，规定承诺必须是明示的、劳动者个人作出的（参见前引Demasse v.ITT Corp.案）。为了政策需求而对契约法做如此自相矛盾的阐释，学者多有批评。
[103]参见丁建安：《论企业劳动规章不利变更法律制度的完善》，载《东方法学》2014年第1期。此外，《合同法》上不仅允许依协商变更合同，而且在某些情况下允许合同的一方自行变更合同并承担负面法律后果。例如，定作人中途变更承揽工作要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失（《合同法》第258条，已被《民法典》第777条吸收）。参见韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版。依三分说，某些劳动规章亦可定性为有相对人的单方行为，则《合同法》上的有关规定或许可资借鉴。不过，《劳动合同法》的立法者明确表示反对单方变更。参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社2013年版。
[104]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。